作者：韩洪刚
采访者：韩洪刚
被访者：贺卫方
韩洪刚：2004年，中国刑事政策发生了一个转向—由“严打”转向“宽严相济”，很多学者以为“严打”已经淡出中国刑事政策的历史。但是，公安部在今年的6月13日启动了“2010严打整治行动”，开展为期7个月的严打。作为一名法学家，您怎么判断当前的社会形势和这一治理决策？
贺卫方：现在多多少少有一点所谓的严打依赖症。1980年代初期开始，不断地通过严打、依赖严打对社会秩序加以管理。出台严打政策的时候，人们总相信严打可以很好地维持社会治安。可是，为什么总是打击完了以后还需要不断地再严打？这本身恰恰说明严打这样一种刑事政策的贯彻收效并不大的。
从一个法治社会最基本的要求来说，罪与非罪的界线和国家权力的运用都应该在法律上加以明文规定，国家权力不可以因为拥有暴力机器而超越自己所制定的法律规范去行动。我们要建设法治国家的社会，就不应该动辄把法律抛到一边，运用一种超越法律规范的行动，通过造声势、杀一儆百的方式来威慑犯罪，实现社会治安的转化。这是不可能实现的任务。现在看起来，严打期间所进行的一些惩罚，往往要超出非严打期间，甚至个别情况下还有把不该被判死刑的判死刑的事例。这样的情况，都是严重地违反了法律面前人人平等的准则。
韩洪刚：一般的说法是，改革开放以来有过三次全国规模的“严打”。分别是在1983年、1996年和2001年。您怎么看待历次的严打所引发的社会后果，有哪些正面或负面效应？
贺卫方：在严打开展期间，往往伴随着社会治安迅速地变好，犯罪数量减少。因为这种威慑力在短期内是有一定效果的，但是关键在于长久来看，严打制造的隐患很多。由于严打，一些不是犯罪的行为可能被作为犯罪来对待，本来应该从轻处罚的却从重处罚了，或者说超出法律规定的标准进行处罚，某些地方的“打黑”可以非常明显地表明这一点。对在牢狱里面的不少人，和那些不该被杀却被杀掉的人的家人来说，政府的这种做法是在制造着人民对政府的仇恨。比方一个人本来是无辜的，或者说本来是不应该被杀却被杀掉了，这会给家庭其他的成员与亲友带来多大的心理创伤。长久来看，这样的例子如果积累多了，将是社会的一个巨大隐患。
还有一个非常严重的问题是，严打必然伴随着公检法三家联合办案。这几乎已经是一个规律了，包括现在一些地方进行的“打黑”。一个非常重要的特点就是所谓“大三长会议”。对于一些重大案件，法院院长、检察院检察长、公安局局长，他们需要开会协调。一个案件往往还没有审理，就提前决定了，整个最后的审理过程就是走过场。制度设计中所设想的相互制约机制根本不存在了。
这可能要留下非常严重的后遗症。因为它从根本上摧毁了人民对司法公正的信仰。我们常说，法院是实现社会正义的最后一道防线。那就需要真正地实现司法独立，让法院能够公正地处理案件，能够让前期工作中的一些问题得到纠正。比如说，刑讯逼供所获取的证据能够被排除掉。
韩洪刚：人们一般是以“从重从快”来理解严打的。刚才您提到公检法联合办案，实际上也是对“从重从快”目标的机制保证和配合。它可能会带来对刑事诉讼程序的破坏，以及犯罪嫌疑人、被告人权利的剥夺等。这也是广受批评的一个弊端。不过，这一次严打有点不同，仅仅是公安部一家来“单挑”。您如何看待这个变化，并理解这次严打的性质？
贺卫方：如果整个刑事诉讼的权力结构不变化，也就是刚才谈到的法院没有办法独立地对证据和案件进行判断，没有办法对用非法手段获取的证据加以排除，那么，所谓的公安部一家，其实还是所有的都必须要按照过去的“严打”模式来执行。尤其是考虑到全国的省级层面上，公安部门首长同时担任政法委书记的占一半以上，到了基层更不用说，公安部门的权力都是“老大”。如果这种权力结构不变化，我觉得这种严打本身，法院、检察院名义上的参与不参与对后果不会有多大影响。[NextPage]
韩洪刚：实际上，我们看到“严打”的有效性也遭到质疑。比如，一些国际组织就质疑中国对盗猎行为的 “严打”，认为预先的大张旗鼓有故意走漏风声之嫌，显得执法水准不够专业。那么，这一次的严打是7个月，7个月之后呢？往往在严打之后犯罪率会反弹。
贺卫方：是的。我们现在比较缺少一种真正的定量分析，社会学的方法来研究一下犯罪和刑法之间的关系，尤其是犯罪跟不同刑事政策之间的相对关系，这方面的研究比较缺乏。但是，其实没有比又一次严打的发动更能够说明，过去的“严打”只能够导致更多的犯罪。我觉得这个是官方用这样一个政策不打自招，说明了严打的边际效益在递减，越来越无效了。
韩洪刚：严打作为一个刑事政策，这是由最高司法机关推出来的，在下面执行过程中，也会出现一些很荒唐的做法。比如，指标化的做法，据报道，昆明公安局在此次严打中就表示，刑事警情破案率环比要上升15%以上。
贺卫方：对。“楚王好细腰，宫中多饿死”，中国的社会历来是上面如果给下面一点好处，上面给的是一座山，到了下面可能变成是一粒土；上面要是对下面有所要求的话，那上面要求的是一寸布，下面能把整个世界的布匹拿来。这样一个治理模式下，必然会产生一个情况：上面要求“依法从重从快”，下面肯定把“依法”给搞没了。最后，下面出现的这样那样的违反法律的行为，上面还要买单，还要帮助去遮盖。因为大家对于下面的行为的指责，往往连带着对整个政策的批评。所以，最后上下又结合成为一种共同体，这样的一个共同体，最后一切的一切都是为了证明过去一些错误的决策本身是正确的。
PART 2
迎合民粹情绪只能迎来暴民
韩洪刚：尽管从法理和程序上，乃至在有效性上，“严打”遭到很多的质疑，但从另一个角度来看，包括重庆打黑，“天上人间”关门，至少在网上所展现的情况来看，严打的确获得了民意的赞同，甚至被认为是“大快人心”，如果不严打的话，这些现象可能会继续猖獗。
贺卫方：我觉得，首先所谓的北京的“天上人间”，其他某些个别案件的处理，越是严打才能动，越是表明权力的常规运行是完全失效的。那么，我们可能需要检讨，为什么许多的问题都必须依赖于严打，才能够“打”出来；不严打的时候，为什么政府的执法工作做得如此地漏洞百出？小民百姓根本看不到黑恶势力受到常态的管束。这本身就显示了国家在治理方面的重大缺陷。而且，你不可以想当然地说，严打真正能够把这些问题都解决掉。如果常态性的机制不建立，你会发现那些情况根本不会变化。“天上人间”可能没有了，没准还会有一个“太阳系人间”生意正火爆呢。这同时也会给被打击的人一种不公平感，他们感到这是在选择性执法。
一般百姓对严打的态度，我觉得特别值得执政者认真反思。老百姓当然同意，尤其是那些弱势群体，他们当然希望一个没有犯罪的、阳光灿烂的社会。越是弱者，越容易幻想那种没有缺陷的社会。但吊诡之处在于，一个最糟糕的社会的出现，往往不是来自于人民对坏事情的追求，而是来自对好事情的向往。对一个最完美社会的向往，是许多社会走向人间地狱的前奏。这就是常说的，“通向地狱的道路铺满了鲜花”。
这方面有许多西方的经验。比方说，意大利的黑手党很严重，墨索里尼政府上台后，就开始了对黑社会的专项治理、打击，黑社会简直是毫无生存空间，全部没了。老百姓自然欢呼雀跃。但人们逐渐地发现，随着社会中间某些丑恶的东西的消失，这个社会最大的一个丑恶产生了，那就是人民全部的权利都被剥夺掉。如果一切东西都貌似在朝着一个非常美好的状态去发展，老百姓也很高兴，觉得治安好了，但是我觉得这确实是非常危险的。要说治安情况，最好的莫过于监狱。你总不能因为要治安，就把社会变成监狱。[NextPage]
韩洪刚：我们的历史上也不乏这样的例子，那种呼唤铁血政策、强权政治的民间思维或民粹情绪，实际上可能是十分有害的，也很容易被利用的。
贺卫方：对。尤其是李庄被判有罪后，老百姓上街庆祝。其实我有点怀疑这到底是老百姓自发的，还是组织搞出来的。我觉得一个健康的社会是需要对社会中间某些坏的现象的一种宽容。社会中间不能没有低俗，因为人本身就是低俗的动物，或者说至少在人性中间有相当低俗的成份。这个社会不可能纯洁无暇，一定有些让我们不大喜欢的东西。古人说“水至清则无鱼”，你不能追求一个至清的社会。我昨天在网上看到有一个网友的话说，“长不出毒草的土地也长不出鲜花来”，这也是很好的说法。
韩洪刚：说到群众心理，中国历来有“治乱世用重典”的说法，当下这种说法也很盛行。改革开放以来，从重从快从严打击刑事犯罪成为一种重要的刑事政策，这实际上也是“重典治乱”。但是在我们整个国家确立了现代法治社会诉求之后，如何看待重刑主义的传统及其对当下这个时代的影响？
贺卫方：从中国古典的历史传统来说，有“乱世用重典”和“刑期去刑”的惯常思维，后者是把刑罚作为手段，期望能用刑罚来消灭再用刑罚的条件，用重刑以威慑一切人，使其不敢犯罪。这导致对重刑的一种迷信，和常态的重刑主义。当然，我们用重典的时候，大多数情况下都在歌舞升平。在说社会很美好，但实际上却在用重典，用严厉的刑罚去对所谓的犯罪进行制裁，甚至眉毛胡子一把抓，对无辜的人进行严厉地制裁。
所谓“乱世用重典”，我们看中外社会史，可以看得非常清楚。其实重典之后的社会也很难被称之为秩序。没有哪一个秩序良好的社会，是通过重典来建立起来的。一个良好的社会，其实相反是要唤起人们的人道主义关怀，在保障每个人的自由和保障社会秩序之间实现一种比较良好的平衡。
现在的一些法制建设比较良好的国家，可以说都是越来越趋向于“非犯罪化”，“非刑法化”，越来越宽容，过去认为犯罪的现在不认为是犯罪，对于犯罪的制裁是一个适度的制裁，并且一定要考虑到犯罪的人能够通过刑法来获得调理，然后能够让他重新回归社会，成为这个社会中间一个合格的成员。这样的一种宽容的人道主义的刑法制度，对于整个社会风气的改造，使得整个社会变得更加良好，有绝大的好处。
著名意大利刑法学家贝卡里亚说：“刑法的有效性在于它严格的实施，而不在于它的严厉。”非常严厉的震慑，其实谁也震慑不了。人们说死刑能够惩罚犯罪，这种仇恨的情绪，这种嗜血的情感，会蔓延到整个社会中间去。大家都会模仿国家的一种方式去行为，最后的结果是这个社会就变成一个相当不稳固，可怕的社会，或者万马齐喑，或者有朝一日大家都是暴民。
PART 3
健康社会治理重在常态性
韩洪刚：那么，在您看来，如何在法治的框架内对严打进行科学的定位，或者说如何从技术上克服其弊端？
贺卫方：我觉得没有太多的办法，因为它本身并不是科学的，相当令人质疑的政策。把它放到一个现代法治的框架内，揭示出它某些合理之处，我觉得看不出来。前不久，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布关于证据问题的一些要求，涉及到死刑犯的惩罚，对证据的规则进行了更加严格的要求，比如说要排除掉刑讯逼供获得的证据。但是面对这样一个文件，我们应该知道，过去有多少冤案包括被冤杀的案子，都是在所谓的严打这样一个运动式执法中产生的，所以我觉得，必须要去确保检察院能够真正严格地去审查有关证据，对于警察的行为进行法律上的规范；一定要保证法院能够独立地裁判案件，而不是公安说什么，法院就判什么。所以说，这个体制方面必须要理顺，否则你没有办法避免严打所产生的极其可怕的后果。[NextPage]
韩洪刚：那该如何从严打这种刑事政策来反观，政府在社会治理方面的缺陷？德国刑法与犯罪学家弗兰茨·冯·李斯特有一个著名论断，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。
贺卫方：一个社会的健康治理重在常态性，不是依赖这种运动式的执法模式能实现的。一个国家如果社会治理做得好，刑法就不会承担这么多。或者说，假如人们相信，只有经常突破刑法规范来去制裁，依赖严刑峻法，才能够解决社会问题，那一定是整个社会出了问题。我觉得，我们这个社会缺少一种真正精神意义的追求，整个社会是没有信仰的。官方的权力往往跟标榜的崇高道德相结合，但是这个道德又是一个空壳，导致权力的实际行使与道德话语之间发生矛盾，那件道德外衣根本掩盖不住这种矛盾。
另外，教育其实存在着很大的缺陷，教育该如何去培养正直和健全的人格。这方面，我们的教育确实基本上没有多大追求，反而鼓励人们去迷信权力，最后的结果导致这个社会更多的仇恨感。当然也包括，如何去通过严格的法律规范去约束政府的权力。这些方面，可能都是作为一个社会治理方面，应当去研究的大课题。
（编辑：罗谦）
