美国联邦最高法院现任9位大法官。前排左二为刚刚去世的安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）大法官。
这两天打开国外主流新闻网站，头条几乎被“美国联邦最高法院大法官安东宁·斯卡利亚去世”的消息占据，其轰动程度不亚于前两天朝鲜发射卫星。
斯卡利亚是美国迄今为止任职时间最长（1986-2016）的最高法院大法官，他在任期间被称为“保守派旗手”，以在反对堕胎、同性恋和控枪等争议问题上的强硬立场而闻名于世。但一位法官的去世，能引起这么大的轰动，除了法官本身的光环外，更重要的是美国最高法院的制度设计，使得九位联邦大法官有着其他人无法匹敌的政治地位。他们手握宪法，能够决定许多国家重大争议的最终结果，并且，这项任职是终身制的。
或许有读者会奇怪，像美国这么一个超级大国，重大争议为何都要由9个大法官说了算？而且，与总统、国会议员相比，大法官并非由人民直接选出，为什么要赋予他们那么大的权力？而他们又凭什么做到说话管用，令总统议员、军警宪特、大小财阀一体服从呢？换句话说，联邦最高法院的权威到底来自何处？
大法官说了算的国度
何帆/文
一对黑人母女坐在最高法院的台阶上，母亲手里拿着报道布朗一案的报纸，这张照片也成为美国历史上伟大的一瞬间。
规矩没有自己定
1788年的“费城会议”上，美国的制宪先贤都赞成将司法权与立法权、行政权分开，一致同意最高法院跟国会、总统彼此制衡。但是，由于联邦与州的关系、公民选举权、奴隶贸易才是代表们争论的焦点，加上美国国父们为了争取更多州批准宪法，故意搁置重大争议，对许多条款语焉不详，因此，最后形成的宪法条文中，只含糊规定司法权属于最高法院及国会设立的下级法院，而对联邦最高法院的组成、运作、权限，并未做过多交代。比如，最高法院法官到底该称为法官（Judge），还是大法官（Justice）？一个案子到底该由一名法官来审，还是若干人组成一个合议庭，又或是全体法官集体听审？判决如何形成？是少数服从多数，还是大家各说各话？更重要的是，司法权的核心到底是什么？它将如何制约立法权、行政权？这些问题，制宪者都没有说清楚。
1789年，赶在最高法院正式成立之前，第一届国会匆匆通过了《司法法》（Judiciary Act）。这部法律总算解决了最高法院的设置与管辖范围问题。它规定最高法院由1位首席大法官（Chief Justice）、5位联席大法官（Associate Justice）组成，可以受理州法院涉及联邦问题案件的上诉，但没有确定最高法院的运行规则。一个有趣的细节是，最高法院大法官1790年2月首次开庭亮相前，戴不戴英式假发居然也引发激烈争论。亚历山大·汉密尔顿支持戴假发，觉得这样显得高贵、庄重，符合传统。托马斯·杰弗逊则坚决反对，认为这样会让大法官们看起来像“披着一团乱麻的老鼠”。最终还是杰弗逊的意见占了上风。
最高法院成立之初，大法官们仍然仿照英国法院做法，每人在每起案件中依次撰写司法意见（Opinions Seriatim）。为显示“首席”的特别地位，首席大法官一般穿红袍，其他大法官则穿黑袍。1801年，约翰·马歇尔出任首席大法官后，主动披上黑色法袍，与同僚们保持一致。作为一名伟大的管理者，马歇尔推动创立了最高法院的内部规则。比如，如果大法官们意见一致，可由一人代表大家撰写“法院意见”（Opinion of the Court），其他人加入即可。如果出现意见分歧，多数方、少数方可各由一人撰写“多数意见”（Majority Opinion）与“异议意见”（Dissenting Opinion），其他大法官可以选择加入，也可单独提交异议意见。如果多数方某位大法官赞同最终结论，但不同意判决理由，可以单独发布“协同意见”（Concurring Opinion）。上述规则一直延续至今。
至于大法官的人数，6人实在不利于形成少数服从多数的局面。杰弗逊担任总统后，增加了1名大法官。随着美国版图向西不断扩张，到1863年，大法官一度变为10人。国会觉得这么多人实在不像话，决定减少两人，恢复为8人。问题是，8人还是不易达成妥协意见。1869年，在格兰特总统的提议下，最高法院的大法官人数终于稳定为9人。9人中，4人投票同意即可受理案件，5人投票同意即可形成多数意见。如果有人因病、告假缺席导致人数为偶数，不同意见票数相等则意味着下级法院判决得以维持。从那时至今，大法官人数再没有变化过。
总之，经过两百多年的运转，联邦最高法院已形成一套行之有效的规则与惯例，大部分都由大法官们自己实践、总结，具体细节也一直在不断调整。
1835年，刚刚结束美国之行的法国青年托克维尔完成了《论美国的民主》一书。他在书中感叹：“其他任何国家从来没有创制出如此强大的司法权。联邦的安定、繁荣与生存本身，全系于7位联邦大法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文。行政权依靠他们去抵制立法机构的侵犯，而立法权则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠他们使各州服从，而各州依靠他们抵制联邦的过分要求。公共利益依靠他们去抵制私人利益，而私人利益则依靠他们去抵制公共利益。保守派依靠他们去抵制民主派的放纵，民主派则依靠他们去抵制保守派的顽固。”
最高法院何以成为“最高”
1953年，艾森豪威尔总统提名厄尔·沃伦出任首席大法官，连艾森豪威尔本人都没有想到，这次提名对最高法院乃至美国法律意味着什么。在此之前，无论是废除奴隶制度、消除种族歧视，还是维护刑事被告权益、保障媒体言论自由，最高法院的表现都难如人意，有时甚至偏向商业利益，迎合政治势力。直到进入沃伦时代，最高法院才真正对得起“最高”二字，成为当之无愧的宪法守护者。
1954年5月17日，沃伦法院在“布朗诉教育委员会”（Brown v. Board of Education）一案中，宣布公立学校内的种族隔离政策违法，要求各州以“极其审慎之速度”，尽快取消种族隔离。然而，南部各州压根不打算给最高法院面子。是年9月，在阿肯色州小石城，州长奥瓦尔·福布斯居然以“防暴”为名，派国民警卫队阻止9名黑人学生入校。艾森豪威尔总统本人虽然极其厌恶布朗案的判决，但为维护司法权威，不得不派出大名鼎鼎的101空降师，用伞兵的刺刀“护卫”黑人学生入学。艾森豪威尔事后扬言：“为维护联邦宪法，我必须采取我掌握的任何手段！”通过这起事件，人们第一次见识到联邦政府捍卫最高法院判决的决心与力度。
布朗案之后，沃伦法院乘胜追击，将“司法能动主义”（Judicial Activism）发挥到极致，创造了一系列里程碑式判决。在“纽约时报诉沙利文”（New York Times v. Sullivan）一案中，大法官们一改《惩治煽动性言论法》时明哲保身的态度，维护了媒体批评政府官员的权利。在“马普诉俄亥俄州”（Mapp v. Ohio）一案中，法院完善了非法证据排除规则，警察刑讯逼供、无理搜查获取的证据将被排除。“吉迪恩诉温赖特”（Gideon v. Wainwright）一案的判决使刑事被告受律师协助的权利得到保障。在“米兰达诉亚利桑那州”（Miranda v. Arizona）一案中，最高法院确立了讯问嫌犯的新规则，“你有权保持沉默”的告诫从此深入人心。沃伦法院的判决赢得了自由派人士的广泛支持，却招致警方与保守派民众的抵制，他们认为大法官过分维护刑事被告人的权益，偏袒黑人，不利于“法律与秩序”的维护。在南部许多城市，无数汽车保险杠上都贴着“弹劾厄尔·沃伦”的标语。
1969年，沃伦宣布退休，打着“恢复法律与秩序”旗号上台的尼克松总统为取悦保守派选民，提名保守派人士沃伦·伯格出任首席大法官。然而，沃伦虽然离去，他的自由派盟友威廉·布伦南等人还在大法官席上。沃伦法院对民权事业的影响仍在持续。“首席”虽然换了，伯格法院却基本做到萧规曹随，有时甚至比沃伦时代更有作为。大法官们允许动用校车实现黑白同乘，短暂终止了全美死刑的执行，在“水门事件”中强令尼克松交出录音带，通过“罗伊诉韦德”（Roe v. Wade）一案保障了妇女自由选择堕胎的权利。面对这一切，保守派忍无可忍，开始酝酿反击。在他们眼中，最高法院某些大法官自由派倾向太重，必须抓紧时间，逐步替换。而能做到这一点的，自然是享有大法官提名权的美国总统。
自由的法院，保守的法院
1980年，共和党人罗纳德·里根在大选中战胜吉米·卡特，美国从此进入保守主义年代。需要说明的是，“保守派”并非一个贬义词，也与阶级没有任何关系。开名车住豪宅的富人，与一贫如洗的平民，都可能是坚定的保守派。美国的保守派兴起于20世纪60年代，他们重视传统与秩序，崇尚个人自由，反对激进改革，仇视沃伦法院的里程碑判例。在政治选举中，他们更看重一位政治家一周去几次教堂，其次才是其政见与能力。
政见方面，保守派更偏向共和党，通常被称为右派，而自由派多偏向民主党，一般被称为左派。这里的“左”与“右”，和中国人的界定标准完全不同。一般而言，自由派多赞同堕胎、同性恋、种族平权措施、安乐死、移民政策、控制枪支、政教分离，要求扩大联邦政府权力，反对或要求限制死刑。保守派则坚决反对堕胎、同性恋、安乐死与“大政府主义”，支持严刑峻法，捍卫公民持枪权，要求尊重州权、对富人减税、限制移民进入美国，积极推动宗教进入公立学校、政府等公共领域。
不过，两派观点也并非绝对对立。有的保守派可能支持死刑，却对同性恋抱同情态度。有的自由派既支持堕胎，又大力倡导死刑。这方面最典型的例子是比尔·克林顿总统。克林顿的执政理念总体仍属自由派，但偶尔亦流露出保守倾向。正是在他的推动下，国会通过了《反恐与有效死刑法》（Anti-terrorism and Effective Death Penalty Act），限制了死刑犯无限申诉的权利。
安东宁·斯卡利亚
里根上任后，先是将外号“保守派先生”的威廉·伦奎斯特送上首席大法官之位，又陆续提名桑德拉·戴·奥康纳、安东宁·斯卡利亚、安东尼·肯尼迪进入最高法院。老布什继任后，先后提名戴维·苏特、克拉伦斯·托马斯出任大法官。上述几人中，只有苏特被看走了眼，后来加入自由派一方，其他几人都是保守派人士，保守的伦奎斯特法院就此形成。
在伦奎斯特推动下，保守派大法官发起“联邦主义革命”，通过“美国诉洛佩斯”（United States v. Lopez）等一系列案件，有效制约了联邦政府对州权的干预。尽管民主党总统克林顿上任后，先后提名了露丝·巴德·金斯伯格、斯蒂芬·布雷耶两位自由派大法官，但自由派在数量上仍居弱势，法院判决在左右之间摇摆不定。许多情况下，判决结果都取决于中间派大法官奥康纳、肯尼迪的关键两票。2000年的“布什诉戈尔”（Bush v. Gore）一案中，这样的“关键两票”，甚至将小布什送进了白宫。
2005年是“转折之年”，奥康纳辞职，伦奎斯特病逝，最高法院的力量格局再次失衡。为迎合极端保守派势力，小布什先后将约翰·罗伯茨、萨缪尔·阿利托送进最高法院。其中，罗伯茨接替伦奎斯特，成为美国第17位首席大法官，联邦最高法院从此进入罗伯茨时代。罗伯茨十分向往马歇尔法院的荣光，希望推动大法官们意见一致，倡导“司法最低限度主义”（Judicial Minimalism）；另一方面，他又联合其他保守派大法官，逐步架空了许多自由派先例，企图变相达到将之推翻的效果。而新加入的阿利托大法官，立场更是极为保守，被人称为“保守派中的保守派”。
2009年5月，戴维·苏特大法官宣布辞职，奥巴马总统经过审慎考虑，决定提名西班牙裔女性索尼娅·索托马约尔出任大法官。索托马约尔加入最高法院后，与约翰·保罗·斯蒂文斯、金斯伯格、布雷耶组成了“自由派组合”，罗伯茨、斯卡利亚、托马斯、阿利托则构成“保守派组合”。肯尼迪大法官早期属于中间派，但近些年总体上偏向保守派一方，在许多案件中，成为“最关键的第5票”。最高法院的保守倾向越来越严重。2010年6月，90岁高龄的斯蒂文斯大法官宣布退休。这位领军人物的离去，无疑是自由派大法官阵营的一大损失。一个月后，奥巴马宣布提名现任首席政府律师艾琳娜·卡根为大法官候选人，如果她成功通过参议院确认，将成为美国历史上第4位女性大法官。
需要指出的是，国内近几年关于美国最高法院的介绍或报道，颇有褒扬自由派、贬低保守派的味道。许多学者认为自由派注重人权，顺应民意，而保守派则顽固不化，抱残守缺，是妨碍社会进步的障碍。其实，我们对自由派、保守派的理解与判断，更多是在中国语境下进行。如果把美国的保守派与中国改革进程中的“保守派”划上等号，显然是隔靴搔痒、断章取义的误读。在美国，至今仍有30%的民众以保守派自居，而认为自己是自由派的，仅占20%。某种程度上讲，保守理念反而是多数美国人的内心信仰。
保守的含义，其实颇为多元，它可能是对无孔不入的“大政府”的畏惧，可能是对上帝的虔诚信仰，也可能是对种族、文化、性的审慎态度，很难以进步或落后加以评判。2008年岁末，奥巴马能成功当选总统，或许意味着美国民众厌烦了小布什执政后期那套极端保守主义作风，却未必证明保守理念已失去市场。
具体到大法官身上，自由派大法官并非不尊重宪法，他们只是认为，一部“活的宪法”才能够与时俱进，适应不断变幻的现实生活，真正体现制宪先贤的本意。有时，他们会秉持“至善论”（Perfectionism）观点，不断创制一些新权利，进而将该权利解释为宪法的应有之义。保守派大法官并非天生反动，他们只是始终保持一份警惕之心，生怕任意解释宪法破坏了法治框架。这些人的判决意见，粗看起来有些僵硬教条，甚至蛮横无理，但仔细琢磨起来，却也不无道理。自由派大法官常常抱怨保守派大法官不尊重先例，但是，当他们占据多数时，对心目中的“恶劣”先例也毫不手软。保守派大法官常常说自由派大法官过于偏袒刑事被告，但是，一旦涉及基本人权争议，他们有时比自由派大法官还要激进。比如，在保障被告人与证人的对质权利方面，没有一位大法官的贡献能超越斯卡利亚大法官。
进入21世纪，除非涉及堕胎、持枪等原则性问题，大法官们的许多判决已不再严格按意识形态划界，甚至出现了不少“混搭”組合。在刑事案件中，这一现象体现得更为明显。当然，日益增多的“5票对4票”判决也表明，目前的最高法院仍处于“分裂”状态，与罗伯茨倡导的“团结一致”目标渐行渐远。但是，正如路易斯·布兰代斯大法官当年所言：“国家生活的和谐，是两种抗争力量争斗的结果。坦诚表达针锋相对的观点，才会最大可能地以智慧引导政府行为。”
新世纪，新十年
无论人们如何留恋曾经的美好，新世纪的第一个十年已经过去了。在这十年里，网络科技彻底改变了人们的生活方式与社会文化。Twitter、MSN、Facebook、Blog可以聚合全球个体，实现自由交流，除非切断海底光缆，信息封锁已不再成为可能。虽然中央集权正逐渐加强，州的权力被不断削弱，但是，受电视、网络传播力的影响，越是“帝王式总统”，就越不敢忽略民意。更多情况下，政客们因为被舆论牵着鼻子走而被指责过于逢迎民意。
至于大法官们，对民意的态度就更有意思了。过去，为强调最高法院的独立与权威，民意一直是他们刻意回避的问题。沃伦法院的许多判决，都超越了当时的民意。大法官以社会变革推动者自居，不太注重民意反弹。正因为如此，直到20世纪90年代，还有不少老百姓给大法官写信，劝他们“多读报纸”，体察民情。
而从2000年至今，大法官们在同性恋鸡奸案、弱智者死刑案、奸淫幼童案等一系列判决中，都会直接拿民意说事。自由派会说，多数州不赞同判处奸淫幼童者死刑，构成了“举国共识”。保守派会说，排除那些早已废除死刑的州，保留死刑的州多数支持处决奸淫幼童者，我们的观点才是“举国共识”。无论哪种说法更为科学，大法官们的判决思路确实正在改变。大法官们不会明说自己正依从民意判案，但是，在重大公共事务上，无论自由派还是保守派，其判决结果都不会偏离主流民意太远。【关于这一观点，请参阅Barry Friedman, The Will of the People: How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the Meaning of the Constitution, New York: Farrar, Straus and Giroux, 2009。】换句话说，就算最高法院把自己当成引领社会发展的“尖刀排”，尖兵们也不能总把“大部队”远远拋在身后啊。
其实，即使暗地里以民意为判案依据，对民意的判断也越来越难了，因为意识形态本身也处在不断裂变之中。与民权时代相比，多元平等的文化已在美国深入人心。20世纪50至60年代，最高法院一直致力于推动“融合”与“同化”。黑人渴望被纳入主流生活，他们对白人说：我们希望在你们的餐厅用餐，希望住进你们的旅馆，希望在你们的工厂做事，希望在你们的球队打球，我们希望和你们共享美国。如今，无论拥有什么肤色、性别或性取向，人们更愿说：我们就是我们！我们是个多元国家，拥有多元文化！黑人会觉得自己的肤色更健康，女人会认为女性比男性更聪明，同性恋会声称自己的爱情比异性恋更甜蜜。
人民已经选出了一位黑人总统，亚裔、西班牙裔移民在人口中所占的比重也越来越高。加利福尼亚和德克萨斯这两个美国最大的州，少数族裔已占据多数。根据目前的人口递增趋势，2023年，少数族裔将在18个州成为多数人口；2042年，少数族裔将超过白人，成为全国的多数人口。可以说，就算最高法院9个大法官全部换成保守派，也不可能再退回种族隔离时代。由于工作、学业上的竞争渐趋激烈，优惠少数族裔的种族平权措施引起的争议越来越多。在种族、文化、价值、信仰渐趋多元化的美国，对宪法争议或各类纠纷的裁断，将更加考验大法官的智慧。
回到本文一开始提到的问题，为什么人民会允许并非由民选产生的大法官们来决定重大争议，并自觉尊重与服从最高法院的判决呢？其实，社会分歧越大、社会文化越多元，上述问题的答案就越是清晰。
认真阅读美国宪法，人们可以发现，尽管宪法列举了各类权利，但对权利的具体含义并未界定。事实上，不做界定本身就是一种智慧，谁能预料未来的科技、文化会发展成什么样子呢？隐私权是否属于宪法权利？“窃听”算不算宪法中规定的“搜查”？“对质”是否意味着证人必须出庭，远程视频作证算不算“对质”？这些问题，都必须由一个人员相对稳定、思想与时俱进、内部相互制衡、不受强权干涉的机构来解释与回应。在多数情况下，这一机构还必须超越现实，以长远目光去做审视或判断。马伯里案之后，解释宪法的历史责任落到最高法院身上。两百多年来，是大法官们不断修正着国家的法治原则，界定着公民的宪法权利，他们有时也会犯错，甚至落后于时代发展，但总体来看，正是基于他们的努力，多数人才没有机会立法侵害少数人利益，重大宪政危机才得以避免。
美国是一个缺乏革命传统的国度，越是重大的变革，越是以润物细无声的渐进方式完成。两百年前，如果有人告诉杰弗逊、亚当斯或约翰·马歇尔大法官，言论自由也包括自由贩卖色情图片的权利，种族隔离涉嫌违宪，他们一定会觉得这个人疯了。现在，这些观念已被多数人接受，甚至演变为制度和法律。回顾这一历程，人们很难说是某个判决、某场运动抑或某次会议起到了扭转乾坤、一蹴而就的作用，而真正的变革，或许就是在这些判决、运动、会议乃至成千上万人的努力中缓慢叠加而成的。那么，最高法院在社会变革中的作用，被人们过分夸大了吗？
最高法院当然能推动社会变革，但是，“大法官说了算”并不意味着判决是推动变革的主要途径，或者瞬间就能达到立竿见影的效果。布朗案判决8年后，由于地方政府刻意抵制，阿拉巴马州、佐治亚州、路易斯安那州、密西西比州与南卡罗来纳州的140万黑人儿童，仍然无法与白人学生在一个学校读书。但是，谁也无法否认，是时代的“大气候”孕育了布朗案判决，而大法官们审时度势，做出了正确的判断。事实上，最高法院的判决并非只是权力的宣示，更是一种理想的表达，当权力与理想合二为一时，才能慢慢影响人们的观念，直至形成一种更为先进的文化。最高法院或许并非民意的引领者，但它已用自身作为，赢得了人民的信任与认可，就像2009年辞职的苏特大法官说的那样：“无论最高法院如何判决，绝大多数人都会接受判决结果。这种信任，建立在过去上百位大法官孜孜努力的基础之上。事实上，我们因为继承了前人的信誉、正直与良知才受到信赖。没有美国人民的信任，最高法院就没有权威。”
（编辑：杨晶）
