作者：王南溟
开场白：我要象拍死一只苍蝇那样拍死“陈履生”
一、言论与议案
当我已经有了《怎样对待权利——评中国当代艺术中的暴力化倾向》和《艺术领域的法律态度——评文化部关于坚决制止以艺术为名义表演或展示血腥残暴淫秽场面的通知》两篇文章后，我就可以来谈谈陈履生的问题了，尽管我同样对中国的行为艺术采取了批评的立场，以至于我也受到了行为艺术家和他们内部的吹鼓手的批评，但这种批评与被批评只是在舆论的领域，而并没有用一种行政去压倒某种言论，所以我也一再表示，陈履生的关于对中国行为艺术的批评如果就是以个人的名义和个人的看法的话，哪 怕说得再过火，也没有什么不可以，因为它属于舆论的领域，舆论只要没有侵犯他人的隐私或者有侮辱他人的人格并造成一定危害的，它都能被允许存在。也就是说，如果行为艺术家不让陈履生说话那也是没有道理的，问题在于陈履生的这些话是在怎么样的政治条件下说的，和在这样的一个政治条件下它还成为什么样的结果，而这个结果，就我们现在所看到的那样，这就不是陈履生的个人言说了，事实上也是这样，在我们这个以行政为目的的社会，所谓的文人知识分子表现在言论上特别于乎行政上的生效，即什么言论可以为政府的政策所用，包括什么书可以为政策所用那样，当这种学术行政化是学术领域的最大的出路的时候，那么我们的文人知识分子这种角色说的好听一些是御用文人，说得准确一些是“太监文人”，它必然会涉及到一个问题，如果我们在政治上需要改革这种社会体制——其实是非改不可的，因为它不符合一个自由法律社会所规定的内容，以至于使文人成为了御用文人或者说是“太监文人”——那么舆论如何法律化和政策化是一个关键问题，或者，在什么样的政治制度中，知识分子领域才能向一个独立的阶层转型，而走出御用文人和“太监文人”的政治传统，这就是说，在行政领域，当一种舆论要成为法律，它是通过什么样的程序成为法律的，或者说当政策在执行法律，它又是通过什么样的程序执行法律的，我们不能说知识分子的话语全部是批评现有不合理的政策与法律——尽管知识分子话语确实是需要这种对既定的政策与法律采取批判的态度，使得一个社会政治可以朝向更合理的方向发展——但是如果知识分子话语一旦被行政化和法律化，它就不再是知识分子话语，这时候以前称为的御用文人，但其实是行政文人所从事的工作就是将已经被确定为社会化的那部分知识分子话语，即现在是法律与政策，作为社会化的管理而予以执行，它成为一种思想的具体的实践，所以思想领域与行政领域就是这样地被泾渭分明地区分了开来，每个人根据自己的角色去从事自己的工作，但每个领域都有自己要遵守的规则，对于学术话语，或者说是知识分子话语来说，它要说的话肯定是从没有人要听的时候说起，而不是马上就是变成了行政话语，一旦成为行政话语以后，他的工作也就被宣布终结。而作为行政话语的话，因为它结合了行政权力所以它被规定一定要有一个制度和程序，也就是说，这种话语不可能马上就成为法律和政策，它首先要通过各方面的制约，之前是各方面的论辩，而后是对适用范围的规定，即它是在制约中生效的，这完全不同于知识分子话语，因为知识分子话语完全只是他的个人的言论和为个人言论的争论，而且所谓的对与否是被悬挂起来的，因为我们很难在短时间内判断一种思想和观念的正确与否，而且这种个人丝毫没有权力的参与，所以构不成任何的权力侵犯，也就是这个原因，知识分子话语就是要让它彻底享受开放的权利(注一)。
从这一点来分析陈履生对行为艺术的批评和其实施的方法，及在这种实施中所用的词语的不规范程度都可以让我们去研究一种言论行政化的中国政治状况，我们也可以从陈履生的这种言论行政化的状况来看我们历次政治运动产生的根本原因，就是这种政治体制的非法治化，今天陈履生的问题同样是如此。
陈履生自己说：“2001年1 月我在《文艺报》上发表了一个整版文章，题目是《以艺术的名义：中国行为艺术的穷途末路》，引起了重视，被发为内参，后来北京市公安局文化局都开始插手查搞行为艺术的人，4 月份文化部发布通知，和那篇文章有关系。”然后陈履生的目的是“全面禁止”：“我认为在目前没法管、也管不住的情况下，对于一些极端的行为，对社会有危害的行为，应先行禁止。去年12月，西安文化局和公安局下发了一个文件，西安禁止人体彩绘，我感到很欣慰。”(注二)
我们从上面的陈履生对自己的说明可以知道的是，这些为陈履生想要全面禁止的行为艺术本身是没法管的，就是没有办法真正从法律上去管，所以陈履生的主张是先行政禁止，而事实上陈履生的这个主张很快就得到了实现，那就是我们看到的《文化部关于坚决制止以艺术为名义表演或展示血腥残暴淫秽场面的通知》，所以陈履生的这个先禁止的言论其实就是一份议案，而文化部的违法禁令出台和公安部门违法执行又是陈履生的这份议案的结果。我想，现在等着陈履生做的事情，应该要重新声明，在没有法律明文规定禁令这些行为艺术为违法之前不能用行政去全面禁止，而且 陈履生也知道，也是最近在《“行为艺术”逼近法律雷场》一文中说的“文化部早已发出禁令，但事情远远没有这样简单，所谓的行为艺术的表演仍在各地不断出现”(注三)，原因也就是因为这些行为艺术并没有违法，所以用文化部的禁令去禁止的方法在实际上行不通，尽管有些行为艺术可从道德范畴来认定为不“善”，而反过来说，用行政禁令去禁止这种不“善”却变成了一种违法行为。也可以这样说，如果社会没有良好的公共领域和法治环境，怎样能培养得起来公民的法律意识？所以这对陈履生包括象陈履生那样的文人是一个经验教训，任何有关政策的建议和实施，即如果想将自己的言论变为议案，都要从对法律的遵守开始，否则的话被动的是他自己。现在已经不是历次政治运动时期，可以无法无天，只要民主的进程越推进，陈履生就会越来越变成一个可供批判，或者是能够证明民主不完善的案例。
二、议案的适用性范围及规定[NextPage]
我们不妨把这个话题扯得远一点，因为这样我们就可以很好地去谈论陈履生的问题，并且可以作为我们政治改革的一个参考，即以后的政治，在艺术上就是文化制度，如何才更能进入真正的法治社会和在法治社会中的议事途径。
类似于政府干预艺术在美国也有，而且我们很高兴地找到了一个与陈履生很相似的例子，即美国的一个老保守主义者——赫尔姆斯，他是北卡罗来纳州的共和党参议员，代表新教旨主义与极右派混杂的势力，捍卫世界上的极右专制政体与倾向，仇恨工会及其要求合法权的同性恋者，并且粗暴地反对堕胎及一切性教育(有一项采取教育措施防止艾滋病的法律草案遭他的反对而被否决)，他还煽动白人选民中的种族主义情绪(注四)。就是这样一个参议员，也给了艺术自由设置了很多障碍。当然拿这方面来比较还不是太恰当，因为陈履生还不是一个多元党派社会所塑出来的人物，只是相似的是陈履生与赫尔姆斯在艺术领域的表现，尽管陈履生是从事美术专业的而赫尔姆斯是参与社会政治的。赫尔姆斯用参政的目的为自己制造了一次艺术领域的事件，1989年当纽约艺术家安德鲁斯-塞拉诺的摄影作品《向耶稣撒尿》(这位艺术家用人体流液，如血、精液等作为摄影素材)展出后，人们纷纷致信国会，抱怨政府国家艺术基金会居然资助这种渎圣行为。而在塞拉诺事件不久，另一位接受国家艺术基金会资助的摄影家罗伯特-梅泼索尔普的摄影展也成了报纸的头条新闻，赫尔姆斯谴责这位死于艾滋病的艺术家是色情狂并且宣扬同性恋。所以就在这一次，国会通过了赫尔姆斯提出的法案，禁止国家艺术基金会资助那些“被国家基金会或者国家人文科学基金会认为淫秽的作品，其中包括施虐——受虐狂、同性恋色情、对儿童的性虐待、进行性行为的个人”(注五)。这一点有点象陈履生的提案要禁止那些“反人性的，反道德的，反伦理的，和社会的法律、公共道德相违背的”，“对人伤害的，血腥的、暴力的、淫秽的”，被陈履生称为“极端行为艺术”那样，所不同的是赫尔姆斯针对的是美国的国家基金会政策，或者说除了国家基金会对艺术家的资助上有所变化外，其它的都不会因国会通过了这个法案而受到影响。也就是说，艺术家继续可以做类似的作品，只要他愿意或者有其它方面的资助让他去这样做。而陈履生所要禁止“极端行为艺术”的议案，其中所涉及到的这些行为艺术家与国家基金会无关(中国根本就没有国家基金会资助艺术这件事情)，它在最后的文件形式也不是国会通过的法案，而只是文化部的行政通知，并用中国体制的方式享受着行政特权，因为以前中国的文化管理就是直接的行政文件(甚至是公民都不知道也不可能告诉公民的内部文件和政策)，而这次也是通过这种行政文件并让文件成为一种禁令来实施的，它不但可以具体到全国文化管理部门工作中能不加限制地使用这个文化部的禁令，还包括在任何场合适用于任何的艺术家和可以控制整个舆论领域，所以它对艺术家来说就不是简单地得不到资助而使他的工作无法更好地开展的问题，而是让艺术家根本就没有社会条件去从这种工作。这是陈履生与赫尔姆斯在议案的提出和实施过程中的根本区别，就是当艺术遇到法律问题时，美国对艺术家的限制，比如说赫尔姆斯要求对资助政策的修正等，它有一个具体的工作范围，而在中国就成为了法大无边的“全面禁止”，还可以借着这个名义全面审查和禁止行为艺术在任何地方和任何可能性的产生。这种禁止还不是象美国的国家基金会要受到纳税人的监督，所以它对艺术家的资助有对纳税人解释这种资助是有意义的义务，如果解释不出这种意义那就被证明没有必要，而中国的行为艺术既没有任何的国家基金会的资助，所以首先他没有义务向纳税人负责，而且又不是在政府美术馆实施，所以也无法要求他们行为一定要符合在美术馆的公众领域标准，或者在很多情况下，是艺术家做给艺术家自己看，然后再做成资料给西方艺术机构和策划人看。如果在中国，没有陈履生在《文艺报》上写文章说这种行为艺术，然后到处被转发，加上配合文化部的禁令对这类行为艺术的大批判，就没有什么公众会知道艺术界还有这种事件，所以它与美国的情况——那种拿着国家基金会的资助，又在美国的公众美术馆展出的艺术家和作品在论述的背景上有着很大的不同。也就是说中国的这些行为艺术家并没有进入真正专业的公共领域，所以它也并不属于文化管理部门直接所能管理的项目。
我们还是来比较美国的赫尔姆斯的议案，这样我们可以进一步说，如果陈履生将他的言论作为一种议案的话，他需要做什么样的工作，即陈履生首先也应该说明他的议案所关于的具体范围。就象赫尔姆斯的议案在美国国会通过为法案后，那它也有一个适用范围的限制，即他所提出的法案只是说美国的国家基金会要取消对淫秽艺术的资助。所以在法律和政策领域的限制范围是议案的一个关键，否则的话容易让某种法律和政策的决定引来权力的扩张，而超出了它原来的规定，从这一点来说，我们先不管文化部这种禁令方式是否合法——事实上这种禁令的方式必须在政治改革中废除，因为它根本就不符合法治社会的特征，而是行政决定制或者说行政大于法律——就其禁令本身也没有一个适用范围的规定，使得它无所不可其用，文化部只要这样一个文件，各级部门都要执行，所以公安局可以动用警察去抓有行为艺术企图的艺术者，象2002上海双年展期间就有艺术家在没有触犯法律而象是有一点行为的企图就会被警察关押起来；而且这个禁令在传播系统也一样地有效，比如以这个禁令为依据，可以审查那些专业的或者大众的传媒，因为这个时候不但要禁止这类行为艺术，而且还要禁止介绍行为艺术和对这种行为艺术的研究成果。象《美术》作为一本党派杂志(因为他们自己在每期的杂志封面上都写上中国美术家协会机关刊物)，不是不可以批判行为艺术，甚至可以一直批到他们自己认为是批错了然后不批为止，或者批判这种行为艺术可以作为这个党派杂志的主要内容，但它不能去禁止在其它杂志上的对《美术》杂志的反批评，这种在学术争论上一点自由都没有而完全是行政一条线的局面就是由于行政大于法律的结果，说是坚持党的领导，其实是违背了联合国的人权公约中的“表达自由”原则，上海《艺术世界》杂志就是在当时介绍了西方行为艺术的一些代表作，并对行为艺术的产生和其特征、每件作品的含义作了通俗的讲解(我认为这是中国大众传媒对西方行为艺术的推广做得最好的一次，可以让公众真正进入对行为艺术的了解)，结果被行政文件专门点名批评，所以在这样一种非宪政的政治结构中，这种行政禁止是无所不能的，也可以让我们看到某些禁令可以畅通无阻到每个角落的原因。
我们还是回到对文化部行政的批评，就是说，如果说文化部这个行为艺术禁令是非下不可的话，那也只能将这种禁令作为一种文化部的政策而且要在符合法律规定的情况下用于文化部所管辖的范围，比如说凡文化部下属机构包括美术馆和政府财政(如果政府基金会会也要资助这种行为艺术的话，可事实上政府财政一直主流意识形态的文化现场一直在浪费纳税人的钱，这种浪费足以了损害纳税人的利益)不能支持这种行为艺术，而我们这里的文化部的文件象是各个政府管理部门工作的一张通用券，对展览、对宣传、对立法、对执法，这种不但各行政之间缺乏制约，而且行政、立法、司法也不独立工作的做法，使这种文化部的禁令即是一种行政，也是一种立法，更是一种司法，文化部的禁令就象一份判决书那样，被判决那些行为艺术即不能展览也不能宣传，还可以使公安系统去执行这个禁令，这种不合法治已经到了太离谱的程度，然而却没有法律工作者提出批评，这当然也是我们的法律批评者的状况，因为他们还不知道艺术能有这样的表现方式，即什么都可以成为艺术，及其当代艺术的展览方式，还有说是法律工作者，其实是更“太监”化。所以也就会有上海双年展时候的律师声明和在北京国际美术双年展的律师宣读声明：“双年展外围展”的提法是一种侵权行为。还要追究侵权的法律责任。
当我们分析了陈履生与赫尔姆斯两者的相同性，即保守主义的本质，然后再来分析一下他们两个人之间的区别就会将陈履生的问题说得更清楚。即是说，在对艺术不满的时候，赫尔姆斯向国会的提案其范围是清楚的，这是行政上必须要的内容，否则的话对这个人来说就是业余政治和对政府来说就是业余政体，赫尔姆斯是要求国会立法取消国家基金会对这些艺术的资助项目，当然他也用了社会公众的借口，因为社会公众反对(作为纳税人，他们有这个权利去反对)这种艺术，而陈履生在提出要禁止这种行为艺术的时候，根本就没有什么公众舆论，而只有陈履生一个人自作多情地以为对公众造成很大的危害。这种措词是非常不准确的，中国的前卫艺术界，一直到现在还没有什么正常地进入政府支持的领域，艺术家还象是地下状态，他的政治待遇与洗头房的色情小姐差不多，今天政府不干涉他们了，还可以私下做做，明天要禁止了，那么他们又变成被打击(或者禁止)的对象。即使是美术馆展览的艺术家也象是在“搞得定”夜总会的坐台小姐，说是参展艺术家，其实也是一点权利都没有，领导审查作品的时候，要认为谁的作品有问题，马上就可以将这件作品拉下来。这在新闻界也一样，说要控制舆论就马上控制了(注六)。只是因为当代艺术有了西方后殖民的参与，才使得它可以东方不亮西方亮。所以公众根本就不可能知道当代艺术的价值甚至还不知道这是艺术家在做作品，象我的父亲，上海的老律师，就是认为我不从事法律工作而去做艺术是不务正业，或者说他到现在还不承认我所做的是艺术。而且行为艺术家又没有用纳税人的一分钱，在这种情况下，怎么会对公众造成危害，就如有一个行为艺术家在上海外滩裸体跑步，当记者采访过路群众时，过路群众说的很简单，而且一下子就可以将这个艺术家废掉，他们说：不就是看到一个神经不正常的人在跑步吗。当年圆明园画家还没有被政府强行驱散的时候，当地农民就是这样教训他们的子女的，如果你们不好好读书，你们就会象这些艺术家一样的结果。这与美国的艺术家已经得到了政府很高的资助而且在政府的资助下得到了美术馆和博物馆的很高荣誉，然后引起了公众对政府的政策的不认同是两个完全不同的概念，也是陈履生与赫尔姆斯借纳税人或公众的舆论提交议案的情况完全不同的原因。何况，赫尔姆斯，他只是提交给国会这样一份议案，范围也只限于国家基金会，而不是象陈履生的提案那样，要求“全面禁止”。如果陈履生也想学做政客如赫尔博斯那样，这种行政上所必要的专业要求也应该在以后的工作学习一下，而不是象现在这样将自己的言论妄想成权力狂而且在这种政体内很容易让陈履生做做权力狂，它的结果就是对任何的行政都不作范围的限制而导致权力的放大，也可以从中看到我们的政府在议事制度上缺了什么东西，这种缺少是将某种行政决定都用领导拍脑袋和个人好恶来体现，所以陈履生问题其实就是政府问题，陈履生只是他的“狗鼻子”比较好，他知道政府喜欢什么腔调，所以他就发出什么腔调。
这就是我所说的赫尔姆斯和陈履生的议案内容和其实现的程序，我们就可以知道关键还是在于对行政的适用范围的规定，这样才是行政有序的工作制度，如果行为艺术不作为政府的美术馆的展览项目，而在民间尤其在地下，政府部门并没有权利去干涉他们的行为，或者他们仍然有不受任何人和组织干涉的行为自由权利。有些行为涉及到法律问题也不是政府部门的管辖范围，而只是与诉讼主体有关的活动，比如对某人人身权利的民事侵犯就由被侵犯人起诉法院，比如我们如果有动物保护者协会，那么对用动物做行为的艺术事件，就可以以动物保护者协会的名义向法院起诉。或者有些触犯了刑法，那也是按照刑事诉讼法的程序去立案。
三、从议案到法律和政策的程序
我已经在前文中将陈履生的言论作为一种议案来讨论，陈履生自己也这样说，它与文化部的通知有着直接的关系，而且就其本意来说，也是要通过他的言论来实现对他所说的极端的行为艺术的禁止，这份议案最后导致了《文化部关于坚决制止以艺术的名义表演或展示血腥残暴淫秽场面的通知》的产生，象是对禁止这类行为艺术议案的通过和实施。那么我们还是举例陈履生，谈论在什么程序下某种言论可以变成议案，和又是在什么程序下议案可以变成法律文件和政策文件。对于这个方面的讨论是必要的，尤其是现在行政立法还很不健全的情况下，如果用行政法去评论政府的行政与法律之间的关系，那么什么样的行政制度才能使我们的行政工作真正进入法治的领域。我们还是可以先举赫尔姆斯的例子来说明这种行政程序的重要性，尽管赫尔姆斯的上述议案最后在国会得到了通过，也使美国的国家基金会不再资助这赫尔姆斯所反对的这种艺术，而且其理由与我们现在的政府所反对某些行为艺术所用的词语相似。但在美国参与这项工作的人最后还是称自己在向法律妥协，即并不是个人的好恶去反对艺术家，因为他们只是在捍卫宪法所赋予的权利，所以这个1990年有关艺术的法案是让国家基金会主席有责任资助“美国公众所赞同的、合乎礼仪及尊重多种价值的基本规则”。但尽管是这样，还是被当代艺术家汉斯哈克(他自己也说，他并不全部欣赏其中的作品，但只是他个人的原因)嘲笑为象当年纳粹用“健康的民族意识”口号对德国博物馆中的“蜕变艺术”进行清洗(注七)。而赫尔博斯的努力终于有了结果，这个1965年国家艺术基金会成立第一次将政治标准强加给专家评审员。[NextPage]
但我们现在可以通过赫尔姆斯的议案获得通过的程序是如何的，从而可以研究一个法案的得以出台，一定是一种制度化的结果，而不是个人意见的行政化。可以说对于这项法案的通过，赫尔姆斯是用尽了心机，但这也可以让我们看到一个议案从提出到通过所必须的一步步工作，这一点与陈履生那种只要搞定行政或者迎合行政就能实现自己的提案的中国行政的做法完全不同。事实上，赫尔姆斯的这个艺术的提案所以能成功与当时的特定的时段有关，当时正好是在选举运动期间，赫尔姆斯宣称，凡投票反对他这项法案者将在电视辩论中受到指控——赞成政府资助色情作品，而在当时，不是说所有的政客都不能去对这种指控进行反驳，而是在当时，如果某个政客要去反驳这一项指控，就要花费大量的精力和财力从而没有时间谈论更重要的事，所以那些人只好接受赫尔姆斯的提案。也就是说，赫尔姆斯的这次提案的成功背后尽管也用了一些非正常手段，但其中的提案程序是清楚的，就是必须在国会通过，这种议案的国会通过之前，都要对提案进行辩论和投票，赫尔姆斯只是因为其他政客无暇顾及这个事情而使他的议案顺利地通过了。但它所完成的过程却是符合法律程序的规定。但在陈履生那里，我们看不到这种职业的政客，而且在提案的时候，其所有人员结构根本就不能反映出作为辩论的整体性，或者这种辩论如果有的话，那也只能是一面倒，因为就那些与会者，即所谓的专家，如果从知识结构来说，还停留在艺术美不美这样一种初级状态；而从法律的角度来说，他们更是一个一个地外行，所以到最后象邵大箴也只能写上一篇模仿中国党政文件格式的文章《我们态度鲜明地说“不”》。中国为什么“脑白金”的广告做得如此地多，可能就是因为中国人特别需要补脑，邵大箴可以忘掉80年代末遭到政治排挤的可怜样，而我忘不掉，邵大箴的这篇文章(看来中国文人都会写党派文件)，说这些“出格的行为艺术离艺术越来越远”和“违背艺术的规律”，所以要“全社会各部门统一认识，协同行动”，目的是“制定出有效地抑制这些活动的法规”，但邵大箴有没有思考过他所希望的是什么“法规”，这“法规”怎么立，就是现在的文化部颁的禁令吗？号称现代艺术理论家的邵大箴写起这种文章来，也会将这种“党八股”运用到滚瓜烂熟。或者是我们现在所看到的专家言论，从陈履生开始，象是在做比赛谁说得更可笑，所以在北京国际美术双年展期间，用着清华大学美术学院的副教授和全国政协委员头衔的李燕发表言论：当前在国际以及中国美术领域，“丑”的东西是主流。一些作品已经脱离了艺术范畴，不是美的、积极的，而是丑的、消极的。在此次双年展上，同样有一些作品“丑态百出”。由于审美标准多元化被滥用，对这些“丑”的作品，观众往往选择三缄其口，不敢实话实说，担心落个不懂艺术的名声，遭人耻笑。所以李燕认为：如现阶段泛滥的所谓“行为艺术”，否定了基本的审美规则，在努力制造“丑”的东西。更可悲的是，目前中国的行为艺术还多是一些非独创性的“丑”行为，都是在模仿西方国家的一些类似举动，连“丑”都要拾人牙慧，着实可悲(注八)。其实象李燕这种教授很有普遍性，这种言论完全是根据自己一点点浅薄的鉴赏力——象延安派艺术理论所要求的艺术要为广大农民看得懂，这样李燕可以做农民教授。我不知道现在的学生交了这么多的学费，而听的却是这样的教授上课，除了学不到真才实学外，还要搞坏了脑子。什么叫行为艺术“拾人牙慧”，“教授”的职称也是来源于西方，李燕用装点自己门面的“教授”身份是否也在“拾人牙慧”。所以这些所谓的专家言论都是在妖言惑众，象法轮功那样，越愚蠢的东西就越能骗得了被政府搞得既愚蠢而又迷信的中国公民，这就是我们现在所处的非专业的社会状况。而在文化部下达有关行为艺术的禁令之前，我们没有看到任何关于是否要禁止这种行为艺术的争论之声，只有朱青生提议批判行为艺术之前应该先要有行为艺术史的知识背景，就是这个提议所换来的是被《美术》杂志组织文章乱批，而丝毫不让朱青生还手。所以陈履生的言论当然就一路顺风，用不着投票就可以全部通过。它在表面上是我们的议案没有政客之间的较量，而其实是我们的议案没有民主的保障。
人代会是这种没有民主的最好的形式，人大代表就是为了作为全部通过的举手机器。中国是一个即使做假戏也做不象的国度，就象中国的开庭审判有个合议庭程序，合议庭专门是审判长、助理审判员、人民陪审员的对庭审调查和法庭辩论后的讨论和决定庭审结果，但我们以前经常是庭审合议十五分钟或者三十分钟就可以决定并开庭宣读判决书，这种判决书的速度就象只需要用上厕所大小便的时间即可，所以一看就知道所谓的合议庭讨论出来的判决，其实在开庭之前早就定好了。当然现在这种当庭宣判的开庭不多了，就是做假戏越做越像了，但有多少案件判决是在合议庭合议的作用下得出的呢？如果案件审理之前，这个结论已经被领导定了下来，那么等于是没有法定合议程序。所以就我们从陈履生的议案到不需要任何的投票程序和公开论辩程序就可以作为文化部的通知的由来并且象与法律享有同等的效力的做法，完全不具备民主社会最基本的准则，而只是党派的主流意识形态的紧跟。而陈履生的这种文章作为一种禁止的议案(现在只是当着一种议案作假设，还不能说它就是法律提案，说法律议案是抬举了陈履生)，或者放宽一点，那怕是要求适用法律的提案根本就是不专业的。陈履生在报告中说的理由就是这些艺术“反人性”，“反伦理”、“反道德”，这种既太宽泛而又没有限制的用语来讨论一个有关法律的制定和执行方面的内容也与中国的法律用语传统有关，比如我们可以在宪法中看到这样一种用语，《宪法》第12条说：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，这种锵铿有力的“神圣”一词就不是法律词语，如果这次宪法修改而不将这个“神圣”一词删掉的话，那么我们继续会用一种不正确的法律用语去误导公众，在谈论法律问题的时候用词却不是法律的。所以就象陈履生那样，所做的工作，比如他对禁止行为艺术的提案就是一种参与法律的一种工作，但却与法律所要求的标准相差太远。而且从法律议事议政的角度来说，陈履生完全是一个草包。在2003上海春季沙龙青年美术批评家论坛上，有人就行为艺术一事(在这个讨论会上陈履生成了热门人物，被提到的频率之高让其他的批评家好生羡慕)，而陈履生作了一个逃避性回答，证明自己还有金蝉脱壳一招，因为他说“这是一次美术讨论会，而行为艺术不是美术，所以对这种提问就不作回答”，我不知道这样一个演讲的机会让给陈履生(而且两天的会时间很紧很多批评家都轮不到发言的机会)，他却不去作一次精彩的发言，而想从“美术”一词中逃走，可见陈履生只会在一个主流意识形态的保护伞下去叫“全面禁止”极端行为艺术的口号，而一点都无法(至少没有一点的勇气)在一个学术争论的现场来证明自己言论的正确性。
所以我们现在看到的《文化部关于坚决制止以艺术为名义表演或展示血腥残暴淫秽场面的通知》也是那样地在法律用词上的不专业，而就是一个我们从历次政治运动中听到的党派公告，带着人民专政的国家机器。所以我们可以具体地用法律的规定性来分析一下文化部的通知的用词和分析一下陈履生所用的“反人性”、“反伦理”、“反道德”这个词，更重要的是我接下来，要分析文化部通知下面所附的法律条文如何地与它们的通知不相干。再来讨论一下我为什么说这个“反人性”、“反伦理”、“反道德”一词不能作为议案的唯一关键词的原因。
四、法律用语的规范性和法律条款适用的正确性
仅仅就是“反人性”、“反伦理”、“反道德”，不能作为法律予以执行的依据，因为它没有具体到“反人性”、“反伦理”、“反道德”到了什么样的程度，是轻微的，还有比较严重的，或者说是极其严重的，而这个严重又是在什么样的范围内说的，比如我们会认定轮奸比强奸更反人性，但在法律条文上就不会用“反人性”这个词——尽管这个词很有煽动性而且简单明了，而直接用强奸和轮奸两个不同的犯罪事实，以确定其量刑幅度。比如我们还可以继续举例，强奸和强奸致被害人自杀，那我们也不能用“反人性”就能判案，而是强奸是一个量刑幅度，而如果强奸致被害人自杀，在量刑上又是一个幅度。这就不同于我们在写文学的时候，可以用“令人发指”一词，表示其强奸时的兽性程度，但在法律条文中却不会出现“令人发指”这样的形容词，而只是用“情节严重”来区分，尽管这种区分的语言模式也太中国传统化的，也许以后还会被修改。但这些法律条文都将定性和量刑表示得具体和特定，从而可以在具体的审理中恰当使用这些法律条文。那么，我们也可以从陈履生文章的用词中看到，一种非精确的词语作为文学写作来说是一种修辞手法，但作为一种议案来说，它就是不符合标准，因为仅就“反人性”、“反伦理”、“反道德”一词会让禁止“反人性”、“反伦理”、“反道德”的行政不知所措或者执行过程中的不依照法律和扩大化。如果就陈履生上述的用词而没有一个明确的限定的话，现代派艺术(比如毕加索等)在我们以前的马克思主义教条中也被认为是反人性，因为它只是通过极端的个人主义，丑恶、颓废，扭曲心灵的方式表达出来。所以“反人性”、“反伦理”、“反道德”这个词的不同使用和指向不同的内容，它就只能作为一种形容词而不能作为一种议案的支撑性内容，而到了文化部的禁令更象是迷失在词语之中，而不知道想要说什么了，然后变成了一句一句的口号：“这些丑恶现象，违犯国家法律，扰乱社会秩序，败坏社会风气、迫害人民群众的身心健康，社会影响恶劣。为了维护社会秩序，净化文化环境，清除文化垃圾，现将有关事项通知如下”。我们也可以从上面文化部禁令所用的词来分析一下政策的词语规范性和法律适用的正确性。就象禁止行为艺术是陈履生所说的“极端行为艺术”，文化部通知中的“血腥残暴淫秽”的行为艺术，理由是这些行为艺术“反人性”、“反伦理”、“反道德”。假如这些词针对了行为艺术，并且是要用法律去禁止的，那么它(陈履生议案和文化部通知)至少必须要有以下的限制性陈述：(1)、比如说行为艺术在何处进行——美术馆、前卫画廊、公共场所还是没有人看的地方，区分这些不同的空间是很重要的，否则的话不分场合，而用同样的一个法律条款去指控行为艺术“扰乱公共秩序”所以不合法，那只会犯了法律条文适用不当的后果，就象前段时期，派出所将一对夫妇以在家里看黄色录像为由抓起来，后来只能被宣布抓错了，这个道理很简单，同样是黄色录像，但在中国现有的法律上只是规定制作和贩卖和传播黄色录像触犯法律，而一对夫妇在家里看黄色录像只是私人空间的行为，当然就不能适用现有的法律条款。所以不管是在艺术家的工作室和地下室还是郊外山区的内部交流展，即使搞得再违法都不能用“扰乱公共秩序”这个条款，比如2000年在北京怀柔的“打开”行为艺术被查封的事例就可以作为是适用法律不当(注九)，结果对公安局来说，是不了了之，但对艺术家来说，他们的权利已经被侵犯了；(2)那么对行为艺术来说，就是行为进行到什么程度才是被禁止的，因为既使是触犯了法律还会根据不同的程度作出不同处理，或者是治安管理处罚条例处罚，或者构成犯罪而判刑，或者是连治安管理处罚条例都没有触犯。比如我们现在说行为艺术家杀动物，这在陈履生的议案中也是这样说的，也是血腥、残暴定性的主要指涉对象，并且也就是陈履生说得“反人性”、“反伦理”、“反道德”，但就这个问题我们应该如何对待，也就是说我们如何用法律条文来认定它的不合法性，如果当没有相关法律条文认定某种行为为不合法的时候，我们就无法认定其违法，如果我们将某些行为纳入到禁止的范围，那一定要通过法律体现出来的，这就是立法的独立性在司法和行政之前的重要性，否则的话，我们就可能导致无法先做，那么就无法建立一个法治国家，这次文化部下达的文件禁止行为艺术的通知就是有行政代替立法的表现，由于这种现象太多所以文化部也习以为常地根据以前的工作经验发布了这样一种禁令，而法律条文是后面所附，用于说明上面的通过的有效性，但这些法律条文不但证明不了上述禁令的合法性，反而在说这个禁令根本对不上它所附的法律条文，所以说这个禁令是没有法律依据的。这成为了现在的文化部的痛苦，因为它满怀信心地引用了如此多的法律条文，结果被论证为派不了用场，下面就是我的逐一分析：[NextPage]
(1)、文化部通知中三次出现“公共场所”这个概念，第一次出现是“近年来，一些地方少数人打着‘艺术’的幌子，在公共场所以自虐或者虐待动物、展示人类及动物尸体等形式表演或者展示血腥、残暴、淫秽场面”。第二次出现是“禁止在公共场所表演或者展示血腥、残暴、淫秽等场面，禁止展示人体性器官或者进行其他色情表演等有伤社会风化的演示行为”，第三次出现是“各级文化行政管理部门要加强对公共场所各类表演、展览项目的审批管理，防止极少数人以‘艺术’的名义表演或展示血腥、残暴、淫秽等场面”。如果以第三次出现的“公共场所”来说，应该是文化管理部门下属的各展览和演出场所，那么除了这些文化部门下属的公共场所外，还包括不包括其它的公共场所，如果包括的话，那其它的公共场所不属于文化管理部门管辖范围。但按照文化部在通知中所说的目的是要对“扰乱社会秩序”的行为艺术现象予以禁止，显然已经超出了文化管理部门所管辖的范围。接下来是“扰乱公共秩序”这个法律用词，而在什么情况下属于法律所说的“扰乱公共秩序”，即使在公共场所做行为，那也是当行为做到什么程度才能认定他们的行为已经扰乱了社会秩序，因为我们不可能是无条件地去认定艺术家一做行为艺术就是扰乱了公共秩序，而且在实际情况下政府部门恨不得就是在艺术家做行为艺术之前，就被宣布为“扰乱公共秩序”，否则的话，为什么在艺术家的行为艺术准备开始的时候，就有公安文化部门的工作人员等候在那里，还可以由公安文化部门联手取缔艺术家的行为表演呢？所以这里面有个很重要的错误需要纠正的，这是因为法律条款对“扰乱公共秩序”的范围还是有明确限制的，比如2002上海双年展开幕时那个举起小牌子“洋人与狗不得入内”后被押上警车的自由艺术家就不能作为“扰乱公共秩序”，因为“扰乱公共秩序”在《治安管理处罚条例》第19条中是这样规定的(也是文化部通知下面所附的法律条文一部分)，“有下列扰乱公共秩序行为之一尚不够刑事处罚的。处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”：
(一)、扰乱机关、团体、企业、事业单位的秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的；
(二)扰乱车站、码头、民用航空站、市场、商场、公园、影剧院、娱乐场、运动场、展览馆或者其它公共场所的秩序的；
(三)扰乱公共汽车、电车、火车、船只等公共交通的秩序的；
(四)结伙斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其它流氓活动的；
(五)捏造或者歪曲事实，故意散布谣言或者以其他方法煽动扰乱社会秩序的；
(六)谎报险情，制造混乱的；
(七)拒绝阻碍国家工作人员依法执行职务并使用暴力、威胁方法的。
我们有哪一次行为艺术是对社会秩序构成上面法律规定的“扰乱社会秩序”和能够适用上面的治安管理处罚条例的，就比如举牌一事，这位自由艺术家并没有煽动他人一起不让没有请柬的外国人进入美术馆(哪怕是这样做也没有什么错)，而且在当时也没有引起一点点不正常的秩序(从公安局被放出来以后，浦东画家村的党支部就认为他犯了错误就再也不让他租房在画家村的公寓楼了)。对其它行为艺术，我们也可以对照这项法律条文予以一个一个地分析是否真正到了上述法律所规定的“扰乱社会秩序”的程度。
不过联系前面的“扰乱社会秩序”治安管理处罚条例的法律条款，不是说没有对淫秽行为或表演(不是行为艺术)予以禁止的案例，比如在具体的治安管理处罚条例17条第4 款规定：“结伙斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其它流氓活动的；”条款而可能将有些行为定为“其它的流氓活动”，我们平时的治安处罚和司法实践也是将淫秽行为定为流氓活动，那么它也出现了如何去认定艺术行为不是淫秽的流氓行为这样一个问题，这当然也要联系到当代艺术的理论解释，比如法国有一个女艺术家在巴黎的透明玻璃电话亭内裸体，并拿着电话机，做着打电话时的各种各样姿式和各种各样表情，就象一个喜欢在家里的私密空间泡电话的人那样，但这时由于这个日常行为通过女艺术家在公用电话亭的裸体表演，而启发公众一个问题，即技术传媒的发达，与私人空间的紧张关系，人们对私密空间无法得到真正的保护这样一种矛盾，人们以为自己是在一个私密空间中做私人的行为，而其实无法避免地随时都可能被曝光。所以象这种艺术行为，如果发生在我国的话，我们的社会治安管理部门也应该配合艺术家完成她的作品而不是简单地以淫秽行为去禁止。虽然以前裸体行为艺术也有被治安管理处罚条例处罚的事例，但到了现在，当我们不断地讨论行为艺术而且越来越知道这就是艺术的时候，如果社会管理部门还要适用这个治安管理处罚条例去针对裸体行为艺术，那么就会很不合适，而且会影响到整个艺术向着更学术的方向发展的可能性，也不符合现代社会政治的原则，即将制度从对人的控制到制度用于对人的解放，和法律原来作为惩罚主义的工具到法律是更好地让个人自由得到更多地保障。所以行为艺术裸体不能作为违法的理由，也就是艺术需要裸体的时候，不裸体就无法实现艺术家所要表达的内容时，艺术家裸体只能是被允许的。我还可以在下面对淫秽物品与艺术作品的区别中来具体谈论这个问题，既然刑法已经规定了艺术作品中的色情不属于刑法所禁止淫秽物品之例，那么艺术中的具体的裸体行为也不能属于治安管理处罚条例的禁止之例，只要这种行为不构成扰乱社会秩序。
(2)、文化部通知所附法律条文中还用了《营业性演出管理条例》 第二十二条 国家禁止举办含有下列内容的演出活动；
(一)危害国家安全、荣誉和社会稳定的；
(二)煽动民族分裂，侵害少数民族风俗习惯破坏民族团结的；
(三)宣扬淫秽、色情、迷信或者渲染暴力的；
(四)表演方式恐怖、残忍、摧残演员健康的；
(五)利用人体缺陷或者以展示人体变异等招揽观众的；
(六)法律、行政法规规定禁止的其他内容。
这个条例看也不用看就可以直接定它为完全引错了，这些法律条文的适用于营业性的演出，如果不是营业性的就不能适用这个条例中所有的规定。因为行为艺术都是自己出钱做行为，既不卖门票也不收观众的钱，即行为艺术的表演与营业演出两个完全不同的方向，表面上好象都是在动用身姿。文化部将艺术家当作商业演出，可见对艺术一点都不了解，就象以前上海的政府领导总是要用上海大剧院和上海美术馆比较，说上海大剧院每年可以营利多少，而上海美术馆为什么就不能，这是完全不懂艺术制度和文化政策的合理性结构的领导所说的话，因为上海大剧院是商业演出场所，而上海美术馆应该是政府非营利美术馆，包括申请到政府基金会资助的非营利艺术空间，现在政府美术馆出租场地的做法都是违犯非营利原则的。所以行为艺术属于美术馆的展览领域，而一般的演出属于剧院等商业场所，如果是实验的表演，那么就不是在上海大剧院，而会在其它的另类空间或者直接可以归入当代艺术而同样是归属于美术馆。在适用这个法律之前首先要分清这两个不同的领域，然后我们才能知道为什么《营业性演出管理条例》不能适用于行为艺术领域。而文化部正确的做法应该是考虑建立国家基金会给非营利的艺术家和空间以资助，以发展真正的艺术，和实现艺术的法律保障，而不是一而再，再而三地扮演文痞部的角色。[NextPage]
(3)、陈履生在他的议案中说，那些“反人性”、“反伦理”、“反道德”的极端的行为艺术具体所指的就是表演或者展示血腥、残暴、淫秽等场面的不法行为。但就事实上有多少属于不法行为呢？我们再次需要从法律的适用性规定去分析一个文化部所认定的不法行为与在用法律条文去认定这种不法性的差异。就淫秽的不法性来说，刑法有一个限制性条款：第366条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的海经性的书刊、影片、录像带、录者带、图片及其他淫秽物品”、“有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。这就从根本上明确了我们不能无条件地去认定所有的表面上看是淫秽的而就认为是法律所禁止的淫秽物品，所以文化部在通知所附的这一内容的所有法律条文，看似很多，其实在适用的时候都不能违背上述的限制性规定。只有在能够分清这不是艺术而就是淫秽物品的时候才能用下面的《刑法》条款规定：
第363条：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款规定处罚。
第364条：传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
组织播放淫秽电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
制作、复制淫秽的电影、录音等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。
向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的从重处罚。
第365条：组织进行淫秽表演的。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第366条：单位犯本节第363条、第364条、第365条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照各该条的规定处罚。
这就是刑法对淫秽物品的认定和处罚。但上述法律条文前提是明确的，就是在艺术之外的淫秽物品，所以在适用这些法律条文的时候就有一个如何区分是艺术还是淫秽物品的问题，这要对其动机、目的和其呈现的结果作出全面的分析，其实艺术中的淫秽与淫秽物品从制作动机和目的及其最后的结果都会是不一样的，或者说当一种淫秽是为了说明某种观念的时候(这是当代艺术的基础理论)，哪怕从艺术的角度这观念表现得一点都不好，那都是艺术而不是淫秽物品，所以要让不是艺术工作者去“以艺术的名义”制作淫秽和传播淫秽在具体的实践中不是一件容易的事，也是一件不值得艺术家之外的人去做的事，因为艺术家的这种淫秽如果得不到美术展览和收藏，那只会越做越穷，而且我们现在就以陈履生所说的“以艺术的名义”的淫秽场面都与法律所规定的淫秽对应不起来，因为它首先不是以牟利为目的，其二它只是用于学术评论和展览而不是刑法所说的传播，当然艺术的行为是一种创作过程，而不是商业演出，所以它也不同于刑法所说的组织表演。其实区别这两个领域在现实中很方便，将淫秽物品与艺术作品放在一起看，公众肯定会面对艺术作品不知所云，我们现在那些模糊的影像和图片并不能马上让观众看明白，还要附带的艺术家的自叙，即他通过这样的一种素材在说什么问题和评论家解释，即艺术家所说的问题在学术的逻辑情境是会产生什么意义，所以公众要去读这些被称为淫秽的作品是一件很辛苦的事情，以至于一般的观众根本就不会去看这种所谓的淫秽作品，越是喜欢看淫秽物品的人可能越是这样，这一点陈履生可以去调查一下，方法很简单，只要陈履生拿着他所认为的淫秽艺术去贩卖淫秽物品的小贩那里兜售，小贩肯定会认为陈履生得了老年痴呆症。而淫秽物品一眼就能看明白所以它很容易摆成地摊出售。当然艺术作品不是法律所禁止的淫秽物品，这个法律适用方面的讨论也可以用于文化部在通知下面所附的关于《出版管理条例》对淫秽内容的禁止，就是要区分艺术的专业出版包括展览图录与淫秽出版物之间的不同，《出版管理条例》对淫秽内容的禁止也不适用于艺术专业出版物的出版。从这点来说，我们也必须对文化部所附的《出版管理条例》也要审视一遍，看它的不适用性，尽管它也是这样地去规定的：
第二十五条 任何出版物不得含有下列内容；
(一)反对宪法确定的基本原则的；
(二)危害国家的统一主权和领土完整的；
(三)危害国家的安全、荣誉和利益的；
(四)煽动民族分裂侵害少数民族风俗习惯，破坏民族团结的；
(五)泄露国家秘密的；
(六)宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的；
(七)侮辱或者诽谤他人的；
(八)法律、法规规定禁止的其他内容的。
(4)文化部禁止行为艺术中还有一个理由就是那些作品以艺术的名义表演和展示血腥、残暴的场面，而这也是陈履生所认为要禁止的依据。但我们从文化部通知所附的法律条文中涉及残暴、血腥内容来看，其法律条文所针对的客体与行为艺术家所针对的客体对应不起来，关于血腥残暴在文化部的通知中没有引述《刑法》中的法律条文，因为刑法中的血腥残暴那肯定要有行为人对他人人身实施暴力而导致了伤残和死亡的结果，而行为艺术显然没有这种情况的产生，因为行为艺术只发展到杀动物而没有发展到杀人，当然法律不可能说自杀自残也触犯法律，比如陈履生和文化部的通知都将艺术家对自己身体的伤害作为残暴、血腥而要予以禁止。而且文化部还是在《治安管理处罚条例》中找到了相关条文，算是证明文化部要禁止这种行为艺术的合法性，但是错在没有搞清楚这些法律条文所针对的客体，《治安管理处罚条例》第22条规定：“有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”：
(一)殴打他人，造成轻微伤害的；
(二)非法限制他人人身自由或者非法侵入他人住宅的
(三)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的； [NextPage]
(四)虐待家庭成员受虐待人要求处理的；
(五)写恐吓信或者用其他方法威胁他人安全或者干扰他人正常生活的；
(六)胁迫或者诱骗不满十八岁的人表演恐怖残忍节目摧残其身心健康的；
(七)隐匿、毁弃或者私自开拆他人邮件、电报的；
我们可以看到适用上述的七个条款的范围规定得很清楚，是“有下例侵犯他人人身权利的行为之一”，即是说如果对某些小动物实施上述行为的——比如说殴打、侮辱、恐吓、摧残都不能适用这些条款处罚。而自虐自残因为不是针对“他人人身”以之于也不能适用这个《治安处罚管理条例》。所以文化部引了这么多法律条款，但都没有关于动物保护的条款，和禁止自虐自残的法律条款，所以针对行为艺术对动物殴打、侮辱、恐吓、摧残和自虐自残等行为而又以血腥残暴为由去进行一种法律禁止是根本把法律条文所指客体都搞错了。也就是说如果我们还要举例，那么，谢德庆的行为艺术“一年打卡”，以每小时打一次，以一年的时期完成，用来批判单向度的社会制度就是又一个艺术事例(注十)。谢德庆每小时打一次卡当然是一种自虐行为，但他没有胁迫他人去一小时打一次卡，所以谢德庆哪怕打个十年的卡，和死于打卡的行为中，都不是一种违法行为。以至于我对文化部的态度是又好气又好笑，恨不得打打文化部的屁股，就象面对一个容易将作业做错的孩子，叫他以后作业做得认真一点，因为我已经全面地分析了被文化部通知所附的所有的法律条款，也知道了我们如何去适用这些条款才是正确的。
这样，这种详细，应该说还有点烦琐(因为文化部的通知烦琐所以我的批评也变得烦琐了，就象与小人发生争端，自己也变得小人了)地分析了文化部的通知所附的很多法律条文一眼就知道是无法作为它的禁令的支撑的内容时，就等于通过搞清了文化部通知所附的法律条文也搞清了陈履生的言论上的“全面禁止”是没有什么法律依据的，我们可以看到当文化部有了陈履生的议案，一时过于激动而马上就用上了它的行政权力，结果是上了陈履生的臭当。所以我们现在只能督促文化部去找陈履生，叫他以后写议案时必不可少的是要请法律顾问，还要特别提醒一下，要请既懂当代艺术又懂法律的法律顾问。对陈履生来说，首先要搞清楚的是如果他想要作某种议案，他应该怎样地去写和提才是专业的，也就是说陈履生首先的错误在于完全是依据了现在仍然是错误的社会政治体制方式，这个方式就是行政高于法律，甚至行政可以替代法律执行。陈履生的提案的实现——最后变成了文化部的禁令，就是在一个必须要依法治国和正在向法治化道路发展的中国——却使得陈履生成了这种法治化建设的破坏者。
我还有必要继续批评陈履生的议案，其实也就是他的那篇《以艺术的名义：中国行为艺术的穷途末路》和他用这篇文章参与社会提议，除了我在上面已经分析过的内容，应该还有两个部分需要我再作分析的，一是关于用尸体做艺术，但用尸体做艺术有两种情况在陈履生那里必须要明确，一是盗用尸体和侮辱尸体来做作品，《刑法》第320条规定：“盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”另一个是不属于上述行为的用尸体做作品，也不能适用这项法律条款，因为它从尸体的来源上不是盗窃的，从作品意义上来说不是侮辱尸体的。比如德国的哈根斯用医用解剖工作，将人体标本做成各种各样的叙事性空间，而巡回展览，尽管这些作品也在德国引起了很大的争论，但这种反对者，只是因为他们心理承受力的问题，就这些作品的作者来说他作为一种很职业的工作，并没有违犯法律的规定，而且对一部分观众来说如果他是能够承受这种展览现场的(这也同时可以这样说不是任何的东西都适用任何的人的，而总是一部分东西针对一部分人)，那么他就会从中了解到人体的更多的直观的东西(当然我还要补充说明一下，哈根斯的这些人体解剖标本不能称为当代艺术作品，因为他只是一些人体标本的叙事化效果展示，比如说将它们变成某种具体的动作等，本身还是医用标本)。同样的例子还有，在爱滋病刚漫延开来的时候，在1990年代早期，西方有一个公众呼声场面是很有冲击性的，在一个露天场所，躺着很多因爱滋病死的尸体，尸体被白布全部覆盖着，白布上写着爱滋病这个词，而这个事件也要说的是公众要求政府真正拿出措施出来，关心治疗爱滋病患者，所以一直到联合国颁布“爱滋病与人权”的宣言，对爱滋病的治疗成为全球的社会工作，这种用尸体作为社会发言的方式也不能说是违反法律的规定，而且正是由于这类关心爱滋病患者的呼声才使我们的社会更体现出一种人道主义关怀，所以我宁可将它看成是一种“人权艺术”，就象我所主张的“人权艺术家”的重要性那样。它也带了上述的事例的专业性和对公共领域的关心是我们的艺术家需要重视的。
所以在陈履生的议案中所谓的只是说因为用了尸体做艺术所以是反人性、反伦理、反道德的，但没有说在什么样的情况下用尸体做作品是反人类的，刑法规定《刑法》禁止 “盗窃、侮辱尸体”，这是对的，但不是一看到尸体作品就认为它是盗窃和侮辱尸体。如果按照陈履生议案作为禁令，那么就使得它无法真正从法律的角度来认识这些复杂的问题。也使这种言论如果作为法律来执行，肯定会出现问题，到最后陈履生的违法比起艺术的违法来说就会更大，而且社会危害也更大，因为艺术家违法只是个人违犯了法律规定，而陈履生的违法却会危害到一个社会体制，艺术家的违法如果没有去追究，那只是没有追究某个人违法行为，而陈履生的违犯会导致执法过程中的严重违法，它不但可能导致对艺术家权利的侵犯，而且还会导致法律适用性上的错误。
陈履生提案的第二部分是艺术家用动物做艺术而反人类、反伦理、反道德，我们经常可以看到西方的动物保守协会对不尊重动物的行为的抗议和颁布动物保护法真正将对动物的“爱护”放到了法律的层面，其中也包括不能侮辱恐吓动物的法律规定，但这种对动物的爱护也不全部要诉之于法律，有的也可以通过动物保护者协会或者个人的舆论而不是法律，因为这种舆论也可以制约艺术家的某些不“善”的行为和某些基金会因为对动物保护者协会的害怕而不给艺术家资助，所以所谓的不能做某事，也不是说非要从法律上予以禁止。通过舆论也能遏止(不是禁止)一部分行为。中国的艺术家用动物做行为当然也涉及到这些问题，但从陈履生的议案到文化部的通知从根本上来说违背了一个法律社会最重要的原则——就是法无明文规定不为罪，也就是当法律根本就没有具体的禁止条款时，我们只能说对这种行为通过评论让公众知道什么才是更有意义的艺术，什么是做得不好的艺术，就象上海《艺术世界》上的行为艺术介绍就很有意义，但不能说因为法律没有明文规定，文化部就可以自己制定一个禁令去对这个行为予以禁止，这种做法是不符合立法程序的，也就是说它是一种行政权对立法权的篡夺，从根本上来说这种做法是不符合法治社会的准则的。因为我们的法律不健全，即使连最基本的“人权”都没有相应的法律和保障，所以不要说动物权了。最近对《宪法》的修改提案中才有一点，而且被政府认为是中国宪法史的重大突破即讨论将“国家尊重和保障人权”这个规定写进宪法，这真是不怕难为情，在二十一世纪还要用这种抽象词语来标榜一点民主进程，而不从根本上按照中国政府签署的联合国的《人权公约》来改造自己的宪法，从而真正确立“表达自由”的人权。
这也是我一直在说的，所以我再说一遍，我们到现在为止对某些行为艺术的法律讨论只能是法律态度上的讨论而不是执法领域的讨论，即说如何对没有法律的领域进行立法的提议和研究而进行切实可行的法律制定，使得变行政禁令为司法执法，才是今天唯一能做的工作，在法律规定之前就用行政的禁止艺术的做法是以行政替代法律，而且是人治的政治即“朕即法律”的体制。所以通过这次文化部的错误，可以让我们的行政更清楚地知道，现在还在以这种行政替代法律的做法甚至于行政与法律根本上是相违背的做法应该在以后的工作中一定要克服的，所以文化部也应该尽快收回这个《文化部关于坚决制止以艺术为名义表演或展示血腥残暴淫秽场面的通知》。因为我们已经知道文化部的禁令的内容就是它的正文部分，而对其行为艺术的禁止也只是那个正文部分，而不是正文下面所附的法律条文，我们现在分析了文化部的禁令正文中所附的法律条文在这个禁令中的适用性问题，从而可以让我们看到所附法律条文与其要做的正文之间的内容的无法结合，而使得文化部的禁令反而在乱用法律，而做着超越法律的行政干预的工作。这些法律条文的不适用性就象我在前面已经作的分析那样。所以陈履生与文化部的工作的结合最后变成了一种文化部禁令，既不合法，也完全是陈履生工作上的错误。有两点是需要对陈履生提出来的，如果他想在以后将自己的这个工作做得专业一点的话，即议案的对象和所提的范围的规定性是必不可少的，因为作为艺术中对动物的规定，就是应该是关于保护动物的立法建议，而对于用尸体做的艺术应该是司法部门具体执法工作中的盲点的提示，但是这两方面都不属于文化部的工作范围，也不是文化部的禁令去指导司法部门的工作，而是由司法部门本身去从事其应该做的事，最多文化部可以作为一种意见提请司法部门去重视这个艺术领域中出现的问题和提请人大注意对某项法律的立法工作，然后按照立法程序和司法程序进行。
五、执法的独立性和适用法律的诉讼程序[NextPage]
就象陈履生的议案没有经过辩论就直接成为了文化部禁令的来源，我现在强调的一点也是如果我们真的要认定某个艺术家犯罪或者违法，也要进入法庭辩论，而后才能判定他真正违法和犯罪，法律的诉讼程序就是这样规定的，哪怕是犯罪杀人，我们在法院判决认定他为杀人之前只能称他为杀人嫌疑人，而不能称他为杀人罪犯。这就决定了对行为人并不能只对照着某个法律条文就认为他是违法或者是犯罪了。而文化部的禁令恰恰相反的是，禁令——完全在法律诉讼之前，就象是一份强制执行的判决书那样，可以对所有的展览——象是已经判决不能展览的展览，而其实只是文化管理部门认为的不合法的展览予以禁止，而公安部门就变成了跟着文化部门的屁股后面去执行它的禁令的马仔。自从文化部下达禁令以后，我们更多看到了文化管理部门直接或者参与公安一起查封展览的事件，而且就凭文化部的这个禁令就成为了禁止展览的法律依据，这种做法如果在文化管理部门管辖的机构比如中国美术馆去禁止这类展览，那还属于其管辖范围(其实就这种制度也要在今后全面改革，因为作为文化部不能干涉美术馆的学术，它只是关于资助与文化政策的制定)。但这种“全面禁止”的一声令下，结果从美术馆到艺术家自己选择的临时场所，就是象艺术家的展览只为了做成展览而不择场所，哪怕是没有观众也只是做给自己小圈子里的人看，公安和文化管理部门也要联合起来予以禁止，而且这种禁止在展览之前，只要听到是一个行为艺术展，哪怕是听到艺术家要做行为，就会有便衣提前到艺术家要去的地点。其速度之快已经无法用言语去表达了，以至于只能赠予他们一面“神骑兵”的锦旗，这种以“宁可错封一千也不能放过一个”的禁止展览的态度，说是在执行法律，其实完全是滥用法律职权而做着不合法的工作，就象我们已经有了陈履生与赫尔姆斯的例子一样，我们还有关于一个展览能不能展出和怎样进入诉讼的很好的例子，同样是有关于赫尔姆斯的，就象美国国家基金会因为赫尔姆斯有法案而作出了不资助那种不健康的艺术家那样，1989年华盛顿的科尔兰美术馆准备举办罗伯特-梅泼索尔普的作品回顾展，可是就在开幕前几个星期，展览会突然被取消。展览会是由费城现代艺术学院筹备的，并且得到国家艺术基金会的资助，这是一次巡回展，途经芝加哥、伯克利、哈特福德、波士顿、辛辛那提。而辛辛那提的地方法院对现代艺术中心主任丹尼斯-巴里提出控告，控告他展出“色情”作品，从法官的言谈及陪审团的组成人员来看，艺术界估计判决会对被告不利。但是出人意料的是陪审团宣布被告无罪，公诉人原以为胜利在握，他只请了一位专业人员出庭作证，相反被告的律师却请来了几位美术馆馆长、几位艺术史家、几位批评家，他们为丹尼斯-巴里作出了有力的申辩，而陪审团在作出判决以后作了解释，他们自己承认对艺术一窍不能，而且他们的艺术观与专家的观点也是迥然不同，他们也不喜欢梅泼索尔普的摄影作品，但是他们认为被告无罪是出于以下原因，因为这些专家都说这是艺术。对最高法院来说，艺术不属于淫秽品的禁律之列，不能超越宪法界线，所以他们也只好宣布美术馆及其主任无罪。
这就是法律诉讼的重要性，而不是对一个想要禁止的内容通过行政然后不合法律程序地去执行——象是法院判决后的最审执行。所以就象辛辛那提的那件艺术案件那样，那些反对这种艺术的人用法律诉讼去禁止这种展览，而陪审团却根据案件的辩论认为被告无罪，所以起诉、辩论、判决这种法定程序才是我们说展览能否举办的最终法定依据，我们即使是辛辛那提的现代艺术中心在法院被判不能展览，那这种决定也是通过法律诉讼而不是行政决定的，何况判决之后还可以上诉，还有舆论继续进行讨论，哪怕是法律确实做了禁止展览的判决，艺术家、批评家也可以通过案件提出现有法律的不适用和修订意见。如果陈履生真的要做这方面的工作，而使自己成为一个不可多得的政客，就应该从如何建设中国的民主制度的角度去展开工作，而不是去做与民主进程背道而驰的借用行政特权去实现自己的言论特权的努力，或者只满足于这样一种身份，中宣部读审员，这是由于陈履生在批判行为艺术所立下的功劳后政府给予的政治荣誉和批判特权(其实它很容易让人联想起“党棍”这个词)。
应该承认我们现在的民主制度的程度是远远不够的。而在一个民主社会中，行政工作的应有的难度远远超过现在的政府官员的想象，也就是说，无论它要做什么事都要受到方方面面的监督和制约，比如美国旧金山市长威利布朗说上海的建设比旧金山的速度快多了，因为旧金山的市政结构中有一个牵制市长的监事会，监事会的监事由各个选区选出的11名代表组成，而且这11名代表只对各自选区的选民负责。还有旧金山存在着不计其数的按各类问题细分的民间社团，包括什么“提倡母乳喂养的母亲组织”、“女同性恋摩托车手组织”等，市长要采取任何措施首先必须获得监事会的多数通过，同时会必须与相关的民间社团反复协商，达成妥协后才能实施(注十一)。也正是这样，我们才能使行政不再是一种特权，而是一种管理。就象辛辛那提那次艺术诉讼那样，我们除了看到反对者的反对和法律诉讼的程序外，还看到了这种民主的讨论在整个社会舆论中，当时除了艺术家写文章在报刊上，惠特尼美术馆在《纽约时报》和《华盛顿邮报》了发表了整整一版的号召书号召读者给所有的国会议员写信。这次辛辛那提的法律诉讼尽管以艺术方胜诉，但一些小机构却不再做这类展览，怕引起不必要的麻烦，那场诉讼美术馆支付了约300，000美元，它虽然收到了四方的捐款，付清了诉讼费用，但却失去了资助人的支持。当然我们还是可以看到另外一种情况，这也是解决文化不是大一统的管理而形成的，当华盛顿的科尔科兰美术馆取消梅泼索尔普的作品展时，华盛顿艺术规划中心却立刻举办了这被否决的展览，这是一个由当地艺术家管理的机构，享受政府津贴及私人赠款，而艺术家们不愿意与科尔科兰美术馆打交道，因此在该馆撤销了一切艺术展(注十二)。这种艺术家为了维护自己的“自由表达”权利，而在一个艺术制度出现对艺术的自由不利的情况下拒绝与美术馆的合作的姿态同样也是艺术家参与社会的主体身份的体现，同时也因为社会制度对艺术家有“表达自由”的法律保障，各美术馆也是自主决定自己的展览而不是服从于一个文化部，并用展览的事先审查规定去禁止一些展览，在这种文化强权下，不可能培养起艺术家对自我权利的维护的概念，有的只能是自我审查，看有没有什么地方会在审查时通不过，久而久之，做出来的全部是不审也能通过的展览。
结语：“陈履生问题”
我现在就可以说这样一个结论了：现在的陈履生作为一个问题存在于中国的艺术制度的建设过程中，所以他对艺术的危害远远超过某些艺术家的不“正义”或者不“善”的行为，不善的艺术家就象一碗饭中掉进的一只苍蝇，而言论行政化违法的结果就象是端着一碗全部用苍蝇做的饭给大家吃。陈履生用体制去获得自己的合法性，而又侵犯了整个自由社会和法律体制的建设方向。所以我们说，在行为艺术领域，从学术批评的角度建立一种有效的批评，可以使行为艺术得到学术的发展，而陈履生，非学术而让非学术观点行政化的做法，使他只能被归为民主进程中的有害人物，他的这种有害性的一日存在，那么艺术的民主进程就一日实现不了。所以“陈履生问题”的出现也在提醒着艺术家，艺术发展到了当代，不但是其表达方式完全不同于以往，而且艺术与法律的关系越来越紧密了，艺术家在从事艺术创作和展览的时候，用法律维护自己的权利而不受来自违法行政的侵犯已经成为了艺术家重要的工作，所以象现在这种艺术家的权利很容易就受到侵犯的时期，这也应该是艺术家工作的一部分——共同去抵制来自于权力机构的对艺术自由权利的侵犯和不停地争取艺术的“表达自由”的权利(注十三)，只要“陈履生问题”仍然存在。
注释：
(1)我在《学术话语与行政话语——从洪涛院士的错误看中国的学术制度》一文中也讨论了这个问题，现在附上，以加强对这个制度的讨论：
现在洪涛院士作了自我批评，因为他误断了非典型肺炎病原，也成了北京的非典型肺炎之所以严重的一个原因。2003年2月7日开始，洪涛进入非典型肺炎病原研究，通过电子显微镜观察到非典型肺炎病人的尸检肺标本上有“衣原体”，并于2 月18日向社会公布了这一科研成果，成为最先认定“非典型肺炎的病原基本可确定为衣原体”的科学家，然后本来只是一种科研所得出的结论在没有得到必要的学术监督的情况下很快地出台，并很快地成为了“非典可以治”，“已经得到控制”的一份医学证明，得到了政府和中国的主流媒体如中央电视台、新华社等(其实就是政府媒体)的宣传。
但是，稍后香港一家研究机构宣布，非典型肺炎的病原体上副粘液病毒(？)。接着，3 月25日，美国疾病控制中心和香港大学微生物系宣布，非典型肺炎病原体可能是来自于猪的“冠状病毒”。4 月16日，世界卫生组织正式确认冠状病毒的一种变种是引起非典型肺炎的病原体。而使这场非典型肺炎的病原体是衣原体还是冠状病毒之争有了最后的结论，即洪涛的“衣原体”结论是错误的。面对别人的批评，洪涛院士还指出电子显微镜的观察结论有局限性，但是在几例非典型肺炎病人的标本试验中，衣原体是客观发现，不是造假。所以他说非典型肺炎在中国报告较早，但病毒、疫苗研究却落后于国外。洪涛院士也认为这是一个学风问题，“很多医学研究者情绪浮躁，包括我自己”，所以他又说“不要有浮躁情绪，要冷静”。但如果从科研的角度来看，科研本来就是说它并不能保证它一定是对的，很多科研还被证明是错误的，或者说一个正确的科研结论就是由许多错误的科研换来的。但问题在于，科研成果之所以被称为科研成果，那它一定要在一个学术制度中展开学术争论，少了这种程序，那么科研结果很容易就变成了科学迷信，如果这种迷信再与权力的结合，那么这种科研往往就会有害于社会了。
值得我们注意的还是媒体，在非典型肺炎的问题上，我们现在看到了广州呼吸病研究所的钟南山院士在亮相，和谈论非典型肺炎的问题，而且钟南山一直在这个疫情现场与不太符合疫情状况的结论提出不同看法，就比如当我们的主流媒体在说，“非典型肺炎已经得到了有效控制”的时候，他又提出了自己的意见：“不是得到了有效控制，应该说是得到了有效遏制”。就在洪涛院士刚提出非典型肺炎病因是 “衣原体”的时候，钟南山对这种科研结论已经提出过批评，就在洪涛到广东考察非典型肺炎情况的时候，钟南山院士就针锋相对，认为“衣原体”可能是非典型肺炎的重要死因而不是病因，或者说不是重要病因。这原本已经构成的一个正常的学术争论(那怕是钟南山院士说得不对)，而可以将问题作进一步地深入研究，至少不会让洪涛的观点在还没有得到学术检验和监督的情况下成为人们相信的东西，但我们现在不得不接受一个事实，洪涛在这种学术话语行政化的制度中，使他的一个错误的观点变成了政府防治非典型肺炎的指导思想，由于这种错误的行政话语更加重了非典型肺炎的病灾。[NextPage]
洪涛院士自我检查说自己的学术浮躁以至得出了错误的结论，使得我们现在认为非典型肺炎的扩散都是洪涛院士的错误。而钟南山院士当时反对洪涛的非典型肺炎病原是“衣原体”所导致的结论很快被证实为是对的，政府的媒体又让钟南山院士在说话(主要是为了表彰他不怕死，在抗非典型肺炎的第一线，而并没有涉及多少学术问题)。但是，当我们再来研究我们的行政制度与学术制度之间的关系时，我们就可以发现，其实它远还不是一个学术浮躁的问题，中国知识分子一直有一种学术权力化的欲望，毕竟中国是一个官本位的国度，所以使得他们的学术都带有行政化性质和要求，就是他们不但混淆了学术话语与行政话语的区别，而且密切与行政话语合谋，而显示自己的学术话语在行政权力上的权威性，这当然是由于我们的行政话语一直不从学术话语中来，将学术话语作合理地使用的原因所导致，而且这种学术话语一直为行政话语所左右，以至于使得学术工作者成为了“学术官”，这样他的观点才能有权力象征，而且他也能在这样的社会现实中被肯定。这就是他们所普遍认为的，光是某个人的学术观点是没有用的，要的是上面领导的重视。所以所谓的中国知识分子就是这样地在学术领域不去建立一种知识分子性，而是用实用理性的传统，去判断学术成果，他得到了什么大奖，它得到了什么行政级别，而公众也是用某种科学迷信去判断什么人是权威，是专家。
我们的学术一直被这样的状态所垄断，都想摆出一付行政话语的架势，洪涛的错误，就不能完全归罪于洪涛，他只是又被作为一个事例——被这个学术体制所害的事例。当他在行政话语领域开始风光的时候，他忘了学术领域的批评与反批评的重要性，本来，当时的学术界完全可以看到洪涛院士与钟南山院士之间的争论，这种争论至少会推迟发布说非典型肺炎是由“衣原体”所导致的这样一个结论，所以现在洪涛尽管作了自我检查，但我们还没有看到政府所作的检查，真正要作检查的是政府，因为是政府让洪涛的学术话语变为行政话语，更重要的是在让洪涛的研究结果变成行政话语之前，也没有听取其他专家的意见，这种严重违反学术制度的做法应该在非典型肺炎事件之后，要让政府反思一下自己工作上的问题，即以行政凌架于学术之上，洪涛说自己浮躁，但真正的浮躁是政府，洪涛成为了这个浮躁政府的牺牲品。
我们在学术上一直以这样一种传统为领导方式，对学术争论的价值进行歪曲，谁进行学术争论，就是跟对方过不去，谁在学术上坚持反对的言论，就会认为他在做人上有问题。一旦学术话语到了以行政话语的面目出现那更是这样，没有人可以反对，行政话语就象法律，谁反对，谁就没有好结果，以至于在学术领域根本就没有争论这一环节，好象谁占据了行政话语的主导，什么人反对都没有用，就象洪涛院士的结论，钟南山院士的反对也没有用那样，
一个学术话语在成为行政话语之前，学术争论是它的必经之路，只有在不留情面地争论(这与为人没有一点关系，而相反是一种学术人格)，才能使问题越谈越清楚，缺少这样一个环节就不能称为有制度的学术。当然我们现在可以举例说，如果当初在洪涛院士提出非典型肺炎的原因的时候，政府不是马上将其变成行政话语，而是有一个充分自由的学术争论机制来保障洪涛与钟南山(还有其他的专家)之间的争论，并在争论的过程中使洪涛不正确的观点得到修正，那么我们在控制非典型肺炎的工作中可能会做得好些。由于非典型肺炎受社会重视的程度大，而且对它的病因的研究也很快就能辨别对与错，所以我们可以在很短的时间内看到洪涛院士的结论是错的，而钟南山院士的反对是对的。但我们同时也知道，不是所有的问题都能马上见出对与错的，有些需要很长的时间某种观点才能被证明对和错，甚至有些正确的观点也许永远无法得到证明。这就是我们必须要有学术自由的制度保障的原因，而不能将行政话语去干涉学术话语和学术话语利用行政话语，这种学术话语与行政话语在缺乏制度上的限制和监督的做法都不能成为有健全制度的社会，反而会导致学术和行政的勾结，并最终不可避免地导致学术腐败和行政腐败。
我们已经有太多的以行政话语去干涉学术话语的事例，比如对马寅初人口论的干涉，也有学术话语只为行政话语服务，如上个世纪80年代的新启蒙。所以当我们回过头来再看我们的学术为什么都是在政策的指引下将学术变成一种运动，就可以知道中国所谓的学术都不太具备知识分子性，而只是象在为行政话语打工，这种学术虽然可以获得学术话语行政化的权力，但从根本上剥夺了学术上的自由和平等。而且分不清学术话语与行政话语之间的不同的特征、要求和分工。就象我们现在所存在的问题是学术话语是苍白的，因为我们的学术话语一直得不到表达自由的宪法保护，而让学术话语以行政话语为大纲，所以学术变成了行政决定论；而我们的行政话语又是过度自由的，因为它可以不管学术话语程序而想当然地先做起来再说，所以摸着石子过河，表面上看来是革命的实践论，而其实是权力实践论，因为它强化了行政话语的决定权或者说从根本上的垄断权，这是一种完全被颠倒了的社会结构，这种社会结构最终所导致的只能是有利于“太监”与“暴君”的结合，想想“文革”结束后为什么那些被称为中国知识分子作者都忙着写忏悔录，忙着修订“文革”时期的错误写作，就是一个学术话语行政化的制度所导致的。
因为行政话语直接与政府权力结合在一起的，并成为政府实施的工作内容，所以它的对与错就至关国家与公民的利益，这就是行政话语从它建立的开始就要接受公众(包括学术话语)的批评和监督的原因，而且行政话语的建立又是要在大量的学术话语中的优化选择以后的切合实际地应用，所以我们才可以看到一个比较正常化的行政话语与学术话语的分工合作。在很大程度上学术话语与行政话语是对立，因为学术话语被要求充分享有自由的宪法权利，但正是有了这种对立，才有了行政话语合理化的真正保证，否则的话我们就可以继续用这样的词来概括行政话语的特征——“长官意志”、“瞎指挥”或者说是“外行领导内行”。其实将学术话语与行政话语彻底分开，也就不存在一个外行领导内行的问题，因为行政话语是在学术话语的基础上根据国家的具体情况优化选择学术话语而制定出来的，它规定了这种行政话语就是在学术话语基础上制定行政规则和执行行政规则。所以在行政话语与学术话语关系上注定了行政话语是适用性的，而且完全要承受公众和学术工作者的批判和再批评；而学术话语是冲突性的，它注定了要不停地与行政话语对着干，我们需要这种与行政话语对着干的理由是：没有一个行政话语是完美无缺的和永远适用的，相反行政话语往往会有意无意地出现错误，尤其在一个学术话语制度得不到表达自由的宪法保障的制度中更是如此。所以有一种学术话语是难能可贵的，他的锋芒一直对准着行政话语，也使他注定了不与行政话语合作，他不停地去发现问题，不停地去置疑，不停地去批判，他的声音只是他一个人，在他最初说的时候也许没有人会认为他是对的，甚至没有人会理睬，而又在他不停地言说中慢慢为公众所接受，然后他又继续去说着他个人的话，而不让自己的学术话语的目的盯在行政话语的位置上，象其他人那样恨不得马上得到行政荣誉。这种学术话语，我们就可以称为是知识分子话语，而这种言说性我们也可以称它为知识分子性。否则，那些学术话语，从它一开始的时候就想着怎样才能得到行政话语的肯定，而只将自己的学术话语局限在行政话语范围内，并始终害怕与行政话语发生冲突，那么这种学术话语不但不具备知识分子性，而且只有“太监”性了。(注：
洪涛的自我批评见《中国青年报》2003年5 月23日，后在《报刊文摘》2003.5 月28日标题《洪涛院士回首误断非典病原时说，不要有浮躁情绪。《报刊文摘》2003.5.12《钟南山：一种人格力量》——还加了一个提要：如果这种追求真相真知的人格力量得到广泛发扬，中华民族就没有过不去的坎。《新民周刊》2003第18期。看中央电视台记者对钟南山的采访有感。》
(2)、见“美术同盟”网，《陈履生言论》
(4)、皮埃尔-布尔迪厄和汉斯-哈克《自由交流》第3页，生活读书新知三联书店，1996
(5)、皮埃尔-布尔迪厄和汉斯-哈克《自由交流》第4页，生活读书新知三联书店
(6)、比如2003年《“罗刚事件”轰动中国 媒体为何集体失声？》就是一个很的事例，用于我们的新闻自由没有法律的保障，所以随时都可以不自由
（编辑：杨阳）
