安东尼·刘易斯

　　　在漫长的作家及《纽约时报》记者、专栏作者的职业生涯里，安东尼·刘易斯(Anthony Lewis)一直在热烈地宣扬美国法官的英雄形象。每一年我都要给我的刑事诉讼课学生们大声朗读《吉迪恩的号角》(Gideon’s Trumpet)的最后几段——1963年，最高法院在此案中承认了一位法庭指定律师的宪法权利，这几段是刘易斯对此案的权威描述。每每读到这里总是令人喉头一紧——至少对于我来说是这样。在他的新书《言论的边界：维护我们所憎恨的思想的自由》(Freedom for the Thought That We Hate)中，刘易斯同样为20世纪勇敢的法官们描绘了一幅英雄主义的画像，他们通过防止政府禁止反对言论（为防止重大而紧急的危害除外）维护宪法第一修正案。“美国社会中许多本质上的重大进步——正直的品质——都是由法官开始推动的，”他写道，“事实是，正是许多法官做出的勇敢决定才令这个国家变成了如今的样子。”

　　刘易斯何以视法官为第一修正案权利勇敢的保护者，其原因不难看出：他描述了最高法院在沃伦(Warren)法官的时代，也就是现代第一修正案成型的年代；回忆了菲利克斯·弗兰克福特(Felix Frankfurter)给他看1929年小奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes Jr)法官为维护教友派信徒与和平主义者的言论自由，所做的一番雄辩的异议，该书书名也正是来自于此。“当我写到最后一段时，”刘易斯说，“我感觉后颈汗毛倒竖。”但这并不是一部关于现代第一修正案发展的综合叙述史；这个工作刘易斯已经在自己1991年的书《批评官员的尺度》(Make No Law)中完成了。这本《言论的边界》是一篇热情而有些松散的论文，涉及种种关于言论自由的讨论，从煽动叛乱和淫秽下流言论，到憎恨的言论和窃听隐私，看上去好像是由胜利者书写的历史，但刘易斯所庆祝的胜利仍然存有争议。比如在欧洲与美国，一直有持续不断的声音，主张应当在大学校园里制止鼓吹憎恨的言论，刘易斯斩钉截铁地为美国法院拒绝了这些建议而欢呼。
　
　　然而，最令人惊讶也最刺激的是，刘易斯本人背离了正统意义上的公民自由主义的言论自由。事实证明，他并不是无限制的联邦新闻来源保障法(federal shield law)的爱好者，该项法律保护记者在刑事案件中有权不透露匿名消息的来源。他写道，媒体“并不总是好人”，并援引对原子能科学家李文和的不公正起诉作为佐证。他还赞美那些能平衡代价与利益，在每桩案件中都能保护匿名消息源的法官；并批评最高法院将自己在诽谤罪上的最严格保护级别适用到政府官员，乃至影星和其他昙花一现的名人身上。某些编辑和记者们“他们的弄虚作假有时是蓄意的，有时是粗心造成的”，有时他们只是“漫不经心地犯了错误，而不是出于更难以证明的理由”，刘易斯认为应该允许市民因这些编辑和记者们侵犯隐私行为所造成的伤害而寻求赔偿。在2005年7月伦敦炸弹事件之后，他认为应该允许起诉“对一群听众发表促进恐怖主义暴力的言论，该听众中含有某些可能会受到刺激，采取行动的成员”，而无需像当前的美国法律所需要的那样，在起诉时必需证明该言论会导致迫在眉睫的危险。

　　刘易斯的所有建议，都反映出他对司法系统的忠诚经过深思熟虑和独立思考，充分权衡了言论自由的价值与其他价值观（比如隐私权和国家安全）之间的关系。但他是不是太过乐观主义了？对于第一修正案的历史，还有另一种绝对没那么英雄主义的描述，认为法官总是倾向于反映出公众对不受欢迎的发言者的偏见，关于言论自由的大多数进步不是像刘易斯认为的那样，由法官率先推动，而是由政治活动家们率先推动的。比如19世纪30年代，是废奴主义者们率先主张南方各州不能以废奴主义的宣传小册子有可能在遥远的未来引起叛乱为理由，便下令禁止它们发行，而最高法院花了130年才把这条重要原则收入法律。同样，最高法院在20世纪60年代末才开始保护共产党人和三K党人这样的政治异见分子，而不是在20年代或50年代，这只是因为在当时他们已经不对国家大多数人构成严重威胁。

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　　刘易斯对法官们的信念还有一个前提，他假定对自由言论的讨论形式在过去和未来是相同的，也就是说，法律斗争是在滥用权力的政府与代表公众的媒体之间展开，司法系统扮演一个中立的仲裁者角色。但事实的确是这样吗？新技术的崛起暗示着在未来，关于自由言论的斗争有可能变成在电信公司和个体发言者之间展开，法官只能扮演局外人的角色。比如威瑞森(Verizon)最近决定屏蔽美国堕胎权利联盟(Naral Pro-Choice America)在它的移动通讯网络上发布的关于堕胎权利的文本信息（迫于压力，威瑞森撤回了这一决定，但坚持自己的立场，认为公司有权决定什么样的信息可以发送）。一些学者已经指出，关于公司审查制度的解决方案在于制定开放式的“网络中立”规则，该规则需要电信运营者保证所有的发言者可基于平等的条款来使用他们的服务，这一规则应当由议会和联邦通讯委员会制定，而不是依靠法院。不管我们的法官们有多英勇，他们并不适合制定监管政策。

　　此外，传统新闻媒体继续受到互联网的冲击，在未来，关于隐私权和诽谤的斗争不再会像刘易斯所描述的那样不平等。比如当年《生活》杂志及其公司与隐私权受到侵犯的受害者之间的对抗，那些受害者没有其他公正解决问题的途径。如今，所有拥有调制解调器的人都可以成为潜在的记者，我们或许可以看到更多私人博客写手或小出版者就细微事实的本质差别进行彼此攻击。在英国，诽谤罪的原告无需出示证据，证明被告是蓄意造假。2000年，活跃的杂志《LM》（原名《活着的马克思主义》[Living Marxism]）被独立电视新闻公司（Independent Television News， 简称ITN）起诉，因为《LM》上一篇文章认为ITN电视台刻意以送人听闻的手法处理关于波斯尼亚隔离营的封面报道，ITN获胜。之后《LM》破产了，被迫关闭。在博客时代，对待不准确的，乃至侵略性的攻击，可能最好还是像对待晚宴上的恶毒八卦那样，耸耸肩表示蔑视就算了，而不是把它当做法律诉讼处理。但是，与此同时，有更多内容没有经过编辑就被发表在网络上，公共讨论倾向于变得更加残酷和富于侵略性，对于司法监督来说变得更加难于管理。

　　在21世纪，英勇的第一修正案传统可能显得更像遥远年代的一个高贵幻影，在那个时代，英雄与恶棍们还泾渭分明。但这无损于第一修正案的英雄主义所取得的激动人心的成就。保守主义与自由主义的法官们如今都认为，即便是我们所憎恨的言论亦必须受到保护，这个观点也是美国宪法传统的光荣之一。安东尼·刘易斯有理由歌颂它。

　　（编辑：野狸红）