作者：吴励生

    毋庸讳言，那一片红帆，曾经是一道美丽的风景；也如所周知，那一片红帆，给士林给天下又曾带来了怎样的一片悲情！更毋庸讳言，无论是“风景”还是“悲情”，我均是从学术批评网上了解到的。因为平时出于浏览学术批评网的习惯，更由于该网的主持人杨玉圣兄在近年的彼此学术批评交往中已成至交，而且平时书信不断——可就在那黑色的“10-28”之后至今，玉圣兄跟我的书信来往开始中断，至今没能恢复正常。我都有点嫉妒春明先生居然能有玉圣这样的同事、同道和朋友，春明遇难事件又是怎样地给玉圣以剧烈的冲击？我甚至一时难以分清是春明之祸还是春明之福——请原谅我表达上的目标故意转移，当然这不过就是为了曲折地表达我对春明教授的敬意罢了。道理很简单：如果春明不值得尊敬，玉圣不可能如此悲伤。尽管玉圣的悲伤还不仅仅是春明遇难事件本身，更是春明遇难前后的“众生相”——春明的师友、学生以及亲人们的悲悼之情不用说，幸灾乐祸者、造谣中伤者更不用说，准确地说，是玉圣立体地感受了春明事件全过程之后，对我们整个社会、人生乃至人文整体的“无物之阵”之生存状况所表现出的一种绝望之情。

    也许准确说，其实这也是一种反抗绝望的心情。也许反抗绝望的方式有许多种，比如章太炎当年反复表述的以“救我”为目的的“自杀”，比如鲁迅先生的写作和“韧性的战斗”，又比如贺卫方先生的“宪政理想”以及“理性的坚持”，如此等等。用杨玉圣自己的说法，直到他主持编辑的《地中海的红帆——程春明教授追思集》的正式出版，“我觉得我自己对得起春明了。”（参见杨玉圣在“程春明教授追思会”上的发言：http://www.acriticism.com/article.asp?Newsid=10133&type=1008）当然在我看来，这也是一种反抗绝望的方式。但问题并非如此简单，我想着继续追问的是：我们为什么要如此绝望，为什么一个百年来我们始终要反抗的仍然还是这种种挥之不去的“绝望”？

    在我收到玉圣寄来的《地中海的红帆——程春明教授追思集》一书并随之认真拜读的过程中，似乎我慢慢地就获得了某个答案。那沉甸甸的56篇悼念和倾诉悲情的文章，此前大多在学术批评网上拜读了，但眼下重新读过，仍在心灵上感到很大的震撼；除了至真至诚，还有至情至理——也许，春明的形象便是在这么多文章所描述的方方面面中鲜明地复活。当然其中打动我的说法不少，比如“弑师”的控诉（如杨文昭《精英的苦难与民族的灾难》等），比如对“暴戾之气”追根溯源的揭示和反思（如周永坤《程春明被弑与潘多拉的盒子》等），比如课堂上的春明睿智灵动而又穿针引线，引领学生们徜徉在知识的殿堂和思想的海洋的精神风采（如泮伟江《怀念我的老师程春明》等），又比如春明是如何叼着雪茄模仿萨特、大有咖啡馆辩论的法国知识分子派头的个性特征（如舒国滢教授访谈《归去来兮，回望春明》等），当然更有其着装鲜明而常常成了法大校园一道特异的风景，还有其称所有的在校男生为“孩子”女生为“丫头”（如韩阳《你是我的传奇》等），还有“地中海的红帆”的立体意象（包括春明自己的文章《地中海的红帆》等），不一而足，纷至沓来。也许恰是这样，给我感觉中活脱脱的一个程春明，似乎又是某种程度上常常不合时宜地出现在他似乎都不那么合时宜的场合中？而追着我的问题却是，不合时宜的究竟又是什么什么东西呢？通读了那56篇文章之后，我不能不被收入该书附录部分中的春明自己的文章所吸引。也便是认真研究了春明自己的思想和学术，我仿佛明白了：春明是如何不合时宜地准确地切入了我们的思想和理论困境，从而让那诸多的所谓不合时宜得到了合理而立体的阐释。

    就如同春明的诸多师友也包括他的妻子韩阳博士所指出的那样，春明在学术上有深厚的根基却又一直不是那么努力；也如同春明自己为自己所作的辩解那样，一是对我们的学术状况的深刻失望，二是对学术本身的真心敬畏，三是由于回国之后刚开始做的是学术管理而不是研究，四是一直找不着适合个人学术介入的问题域。而这些问题更是只有在春明自己的文章和思想里面才可能找到满意的解答。我们先看看春明文章的题目：《现代社会的司法权》《司法权的理论语境：从经典裁判权到现代司法权》《法兰西第五共和国宪法规范等级研究》《法国公证法律制度的理论与实践》《认真对待福柯》《近代中国宪政之路的文化维度》《人文社会科学创新（论纲）》《高校学术自由与学术规范刍议》《评〈比较法〉》《逼近法学真谛的尝试》以及《论公正》译序和后记等。不用说，春明思考的问题以及个人的努力方向基本都在里面了，也不用说春明对学术的全面见解和追求也基本在里面了。拜读过后，给我的直接感觉是专业能力一流。至少我仅是粗浅地阅读了上述他那些文章，就能让我鲜明地感觉到什么叫做比较法以及法国法，同时也让我明白他所理解的法律思想史又该怎样呈现出特有的面貌的，如“这两位古希腊先哲（柏拉图和亚里斯多德）的‘法律思想’在笔者看来是一种政治视角的伦理学。古罗马时代的西塞罗生活在一个被普适化了的法律现实中，但他的法律思想也依然是政治视角上的伦理学。只不过这种伦理学有了法律实践，从而得到部分证实而已。中世纪的奥古斯定和阿奎那在另外一个神学世界述说着古希腊的正当性，为以后的文艺复兴的正确性提供最高解释力。笔者将此称为古希腊伦理学在中世纪的‘时间隧道’。”（尽管该书中只有这一篇《认真对待福柯》正面涉及了法律思想史）为了表达的方便，这里仅举《现代社会的司法权》和《司法权的理论语境：从经典裁判权到现代司法权》两篇为例，我想已足以领略春明的专业能力和思想风采。

    我不知道前不久颇热闹的司法改革大讨论中，为何没有人认真关注程春明的研究——我所拜读过的包括贺卫方、何兵、高一飞、张千帆以及楚望台诸先生等在内的文章，除了贺卫方先生的关于“法官职业化”的问题之外，其他问题的提出和讨论其实基本无能逸出程春明问题思考的范围，而且还不见得就比春明深刻。尤为重要的是，春明的思想几乎是一开始就抓住了我们本土的现代性瓶颈的关键。在他跟泮伟江先生合作的《现代社会的司法权》一文中，他们极敏锐地把握到了我们本土的“司法权语境”，也即特别有效的逻辑认知——实际上，当下的我们这个生存秩序原理跟康、梁变法思想极有关系，也跟魏源、严复等的迫于西方的“船坚炮利”从而建构“军国民”“强国梦”有大关系。尽管魏、严、康、梁在重新建构民族国家的方方面面，在他们各自所处的特殊年代无论在逻辑的意义还是历史的意义上，均作出了辉煌的贡献，但是，不能不说先知先觉者章太炎先生当年的激烈批判对当下我们的生存现实更具重要的借鉴意义。我们看看章氏的《代议然否论》一文中的这样的一段话：“不悟彼之去封建近，而我之去封建远。去封建远者，民皆平等；去封建近者，民有贵族黎庶之分。与效立宪而使民有贵族黎庶之分，不如王者一人秉权于上，规摹廓落，则苛察不遍行，民犹得以纾其死。”以及《五无论》中说的：“必欲闿置国会，规设议院，未足佐民，而先丧其平夷之美……是故选举法行，则上品无寒门，而下品无膏粱。名曰国会，实为奸府。”暂且不论章氏主张中是说专制好还是封建好抑或民主好，也且不说西方的贵族集团恰恰在限制国王权力上做出了巨大的贡献，光是由国家权力运作的所谓“都市社团”和“士绅-村社共同体”，以便于做“社会动员”的加强中央集权的政治控制和经济控制，便是章氏所坚决抵制和严辞批判的。而一个百年来最为惨痛的现实恐怕也就在这里，而最为严重的后果恐怕也就在这里，窃以为：我们的诸多个人绝望的源头恐怕也便是在这里——而恰恰在这里，章太炎更是发出了极为猛烈和犀利的批判，尽管他的“个人”未必是“个体”，而最终导向的是“自性”的“无”。让人叹服的是，中间相距近百年，在所有的历史事件发生之前，章太炎有着如此可怕的觉悟，而所有的历史事件发生之后，当代哲学家张志扬曾经也花出了相当大的心力做了出色研究的也是这个范畴：“个人缺席的权利”和“无”。不仅清儒们当年“讥世卿”的严峻语境和重要课题至今仍然需加论证，而且用礼乐“德治”至今比人权“法治”更有实际效果和意义，章氏的“名曰国会，实为奸府”说法尤其让人振聋发聩。也便是从这个意义上说，前不久的司法改革讨论的诸多问题，恕我直言：确实比较肤浅。而春明比他们较早介入思考的问题，显然深刻得多。

    春明和泮伟江清醒地意识到：“三权分立理论自被介绍到中国来之后，生不逢时。三权分立强调权力的制约与平衡，而对处于内外交困的中国来说，保持一个强大的，具有足够权威和动员能力的中央政府，却是必须的。三权分立制度演变得不好，制约和平衡往往蜕化为政客们各自把持一个部门，互不让步，仅仅有制约而没有平衡。这种闹剧事实上自三权分立制度开始在中国施行了之后，一再上演。另外，对于处于转型期的中国来说，保持一个稳定的政治和经济环境是相当重要的，一旦开放国会，放开舆论，则民众容易在转型期的一些黑暗现象刺激之下，在激进知识分子的鼓动下情绪激动，从而演变成全国性的动乱。”从而把“以三权分立理论为核心的政治哲学视角、以市场经济为特征的经济自由主义视角以及强调纠纷解决的法律社会学视角”纳入三种理论范式的检讨，就显得独具匠心，而且见解独到，尤其是对以华人学者黄仁宇为代表的经济自由主义范式（以《二十一世纪与全球资本主义》以及《大历史》为文本根据）和以朱苏力为代表的法律社会学范式（以《法治及其本土资源》和《送法下乡》为文本根据）的解读和辨析，不仅切中要害而且直指研究范式的突破。对前者其一针见血地指出：“法律制定的过程，法律专家所起到的作用，更要强于议会制度中的人民代表。在这种经济法律观中，民主制度实际上已经被架空，而法治精神，也脱离了和民主的内在联系。如此，中国即使没有成熟的民主制度，也可以有适应市场经济制度的司法制度存在。黄仁宇虽然没有明说这层含义，不过也离此不远了。”而最关键的还在于，“真正制定法律的是那些法律专家，而不是代表人民利益的人民代表之间的协商和讨价还价。经济专家和法律专家在现代中国的特殊地位，正好说明了这一点。然而专家们认为重要的东西，未必是普通老百姓能够理解并对此表示认同的。由于中国制度的特殊性，人民代表大会代表并没有在法律制定过程中起到实质性的作用。”而所谓移植的“法条主义”之所以在中国行不通，根本原因也便在这里。对后者的层层剥皮似的解剖之后，最后指出：“一方面以现实主义的态度面对强制执行的司法判决的蛮横、无理和外强中干，另一方面，仅仅把目光局限于司法权的运作，并将司法权和其他国家权力，尤其是立法权中抽象、割裂出来进行考察和论述。在这一点上，苏力和他所批评的市场自由主义视角是一样的，他们都有意忽略了立法权对司法权所施加的影响。”假如允许我换成通俗的说法就是，这种司法权实际上是“跛脚”的。当然，这种“跛脚”不是不可治而是想不想治，头痛医头脚痛医脚，那是根本就没法治的。那么，春明他们的意思显然是说，已有的司法权研究其实大都是“跛脚的研究”。于是，他们认真地提出了破解理论困境和研究范式的可能突破方案，这便是从规范和现实两个维度论证“商谈”论的可能性。 [NextPage]

    在他们看来：“立法权是作为一种规范论辩商谈过程来理解的。这种规范论辩商谈包括了三个方面的内容：为达成普遍正义的道德商谈、和共同体的历史传统和生活方式联系在一起的伦理商谈和取向于共同目标的实现的实用商谈。这三个方面的商谈内容，并不排斥三权分立视角下的司法权概念、市场自由主义视角下的司法权概念和法律社会学视角之下的司法权概念，反而分别将其涵括其中，取其精华，协调其不和谐之处。这种商谈论视角的立法模式，并不排斥国家富强的民主主义内涵，而是将国家富强当作了一种有待实现的目标，作为一种实用主义的商谈类型融合进立法过程之中。”上述种种，便是我所理解的春明思想介入中国具体问题的方式了，与此同时，我们还随时可以观察到春明思想在专业上体现出的精度，比如：“对立法权的性质与运作逻辑，除了自由主义的理解之外，尚有共和主义的理解。这种对立法权的共和主义远承古希腊的城邦民主传统，在启蒙时期由卢梭的人民主权理论继承，之后阿伦特的交往理论以及哈贝马斯话语理论都是对这种政治传统的精彩的重新阐述。”他们基本采纳的是哈贝马斯的“商谈”理论视角，在我看来这确实颇具洞见：问题不在于哈贝马斯的理论本身如何精彩，而是它针对的是中国问题症结的有效性。首先是“商谈”在我们本土的极其困难，倒不在于道德商谈、伦理商谈和实用商谈具体内容本身，而是根本就不让也不可能真正平等地“商谈”。不然，我们就难以想象“一旦开放国会，放开舆论，则民众容易在转型期的一些黑暗现象刺激之下，在激进知识分子的鼓动下情绪激动，从而演变成全国性的动乱”或者像袁世凯那样火了干脆把“国会”解散掉了算了，究竟如何具备有“商谈”的土壤？否则，这个“商谈”视角的司法权理论我们完全可以想象必将获得可以预期的生命力和解释力。不用说，就这又马上对春明的思考和理论形成了极大的挑战。

    那么，绝对无法绕开的仍然是深层理论问题的追究，除了首当其冲的对权力的追问，还确实必须弄清我们的问题症结究竟在哪里？特别让我心仪的是春明在2008年6月29日下午在北航法学院的“北航法学沙龙”上的精彩演讲，以及主讲过后接受10个青年法学才俊的“挑剔”、“敲打”并“开着宝马进来，推着自行车出去”——没有足够的实力和才力，甚至当场就可能被打趴下了的精致回应。这期沙龙的内容由王锴博士整理，题为《司法权的理论语境：从经典的裁判权到现代司法权》。而对种种权力的追问，春明运用的基本是后现代语义学分析的方法，也便是在这里我想可以比较充分地领略到春明所说的“后现代和现代性永远是共存的，这只是对制度的思想层面的铺垫的两个不同的方面而已：前者是从思想的层面解构制度，后者是在对制度的正当性的批判中建构思想”的意思，“因为真正的思想总是批判性的”（《认真对待福柯》）。从法文原典精读中通过语义分析的办法，追究孟德斯鸠学说中的“司法权”究竟存在还是不存在，实际上便是“从思想的层面解构制度”，对“权力”进行有效的分解与解析。如所周知，孟德斯鸠的《论法的精神》和他的“三权分立”理论在世界范围内产生的影响，以及重构国家秩序原理方面贡献巨大，而今的世界霸主美国国家秩序便是孟德斯鸠理论巨大成功的典型证明。“孟德斯鸠对三权分立的解释，形成了统治至今的三权分立理论的范式。这种三权分立理论主要着眼于国家权力与个人自由之间的二元对立，着眼于国家权力的限制和个人自由的保护。”（《现代社会中的司法权》）可孟德斯鸠在《论法的精神》的第11章第六节论述“英格兰政制”时却说司法权的权力不能设“永久性的机构”，从而引发了林来梵、刘练军二位学人“从孟德斯鸠一个古典论断说开去”的论证：司法权从某种意义上不存在。表面上看，问题似乎很小，可就像解剖麻雀，五脏俱全不说，而且那确实是个精彩绝伦的问题切入点。随着语义分析的丝丝入扣，也随着10个法学青年才俊质疑的步步紧逼，问题域的扩展循环往复，知识和问题的缠绕更是精彩纷呈。沉潜于学理，既向“印象式的捍卫”告别，也向“印象式的反对”说不。什么叫专业？这应该就是我前面所说的春明思想的专业精度的意思了。我当然无法复制现场，但要全面领略其知识推进的一波三折，还是必须回到现场或者阅读王锴博士整理出来的上述现场记录也行。简单说就是，春明以为关于“司法权存不存在”的问题，孟德斯鸠其实是表达清楚了的，但是显然存在有某种“延伸的阅读”或者“误读”的可能性，那么回到原典的语境之中进行语义分析，就能得到一种确当的理解。尤其是用词的精确性上，可能隐藏着诸多的知识信息，比如：由司法权的语义学分析引入了现实语境中的裁判权运作和历史分析的“市民裁判权”和政治性权力的转变和演化进程，之后自然引入了现实关照并具备有中国当下的现实意义（比如根据民事诉讼法的规定，双方当事人可以协商选择管辖法院等）……这里显然不可以忽略那些法学青年才俊的评议能力，或者我们不妨随手摘录两段以显示这些才俊们思想锋芒和知识能力： 因为按程老师的说法，这个法国传统上就是非政治性的裁判权，政治性的表现就是司法审查，司法审查代表两种，一种是行政权的审查，即行政诉讼，另外一种就是立法权的审查，即违宪审查或者宪法诉讼，但是这里面法国恰好就是行政诉讼的母国，当然法国最早的时候不把行政诉讼放到司法权里面而是行政权里面，但是他毕竟今天成立设立了独立的行政法院。（王锴语）


      他（孟德斯鸠）看到了17世纪英国议会的革命中，议会超越了国王的优势。当时的司法界、法律界他是站在议会一边的，具有领导地位的法官们，公开冲击中古世纪的原则，也就是说我们要回归古代，使市民裁判权显现出来，在这样的情况下，那些由国王摆布的司法人员、法官们就获得了独立的地位。但是，虽然他们强调我们要回归原先的市民裁判权，但是它已经回不去了，因为它早已获得了一个国家强制的属性。在这样的情况下，三权的思想开始形成，孟德斯鸠在当时的论断中，后面还有一句话：纵然只剩下两种权力，那么还需要一种调整权使得他们变得温和起来。立法团体中由贵族组成的那一部分最适合于承担这项任务。这说明市民裁判权还是由法官们来承担，但是那些政治性的案件解决的权力由谁来行事呢？他认为由上院来解决。这就是现代司法权在英国的一个路径，他只不过是做了一个事实的描述。但是在法国是不是这样的呢？在美国是不是这样的呢？它不是这样的。在法国有了宪法委员会，有了行政法院，在德国有了宪法法院。在美国呢，它把这两个合而为一了，把市民裁判权，与解决政治性案件的裁判权合而为一了，在普通法院尤其是最高法院来承担这种职能。（李卫海语） [NextPage]

    我们无需再去重复春明是如何优雅地回应青年才俊们的质疑和追问，又是如何峰回路转地回到到了自己正在知识辩难的轨道上的。或者换句话说，在春明的关于司法权的深度理论研究里面，敞开的问题其实首先还是遭遇着中国当下现实语境的困难。比如从“市民裁判权”意义上说，我们的“市民社会”一如春明自己所言：“在中国，我们社会被国家权力纵向格式化了，因此我的文章本身没有要对中国的市民社会做什么建构，我个人很坦率地认为在中国没有什么市民社会。”既然没有“市民社会”，那么“市民裁判权”我们又该从何谈起呢？即便是李卫海先生指出的“根据民事诉讼法的规定，双方当事人可以协商选择管辖法院”是“某种程度向市民裁判权的回归”等，远的不说，近的就有南京财大法学院沈木珠教授夫妇状告李世洞、杨玉圣教授，由于在案件审理中间莫名撤诉而又重新起诉并立案，引起了被告李、杨二教授的严重质疑，并向南京市鼓楼区法院提出异地管辖法院审理的要求，然而半年多过去却几乎没听说过得到对方法院的回应——这，我们似乎就不好说是“某种程度向市民裁判权的回归”了，而仍然是“行政权”在大行其道。至于“从市民裁判权向政治性权力的转变和演化”的另一翼，则更是南辕北辙，对行政权的审查和对立法权的审查，说白了，那可能是另一种意义上的“司法权的不存在”了。按春明的深度理解：“我们今天讲国家，国家是什么？国家在现代社会就是政治权力。政治权力的形成史就是国家的历史。它起源于市民社会，市民性社会之后才有公民社会，公民政治社会就是共和国。共和国的政治权力经过社会契约论的改造之后，演变成为今天的国家政治权力。”但在中国的文化语境里面，“国家在现代社会就是政治权力”也没有错，问题在于此现代非彼现代之谓也。

    如果不是迫于西方民族-国家的强盛和咄咄逼人，我们的“天朝-国家”所崇尚的是“朝贡体系”而并非“世界体系”，为了在这个世界中获得主权地位，晚清政府不得不迫于情势把自己改造成为准民族-国家，却始终不存在真正意义上的市民社会和公共领域，更不用说公民社会和公民政治了，直到眼下如所周知，仍然如此。也便是由于此，当年有着“重农抑商”的强烈主张的章太炎，对由国家权力运作的“另类现代性”的批判至今有着深刻意义。尽管章氏论述的个人也不见得有“个体性”意义，但其对那种诉诸“国家主义”、“民族主义”的“现代性”（包括邹容、陈天华、孙文、梁启超、严复等在内所共同论证的“总体之自由”对于“个体之自由”的优先性等）历史给我们芸芸众生的个人带来彻底的幻灭感和绝望感的可怕后果，却是早有预见，而今我们一个个具体的个人正在感同身受着的无比严酷的现实便是典型证明。尽管章氏主张的“专制”比“宪政”好和出于“排满”与“革命”的需要，而不惜牺牲“社会”和“公共性”的做法，也一样给我们带来巨大的精神和现实的双重可怕后果，从而至今让我们在“无物之阵”中深受压迫从而气都喘不过来。那么，除了绝望以及反抗绝望，我们还能干什么呢？

    那么，我想我们应该请楚了我们究竟是为什么绝望，我们又为什么必须继续在反抗绝望的道路上了。春明不幸，其实他也便是被弥漫于这个社会上的普遍的绝望情绪所杀，那个付成励不过就是个手执屠刀的具体的刽子手，其实在刽子手背后所操纵着的一样是“绝望”，否则他在入狱之后就理应感到后悔，可是据说他“不”——我们完全可以想象他又是多么地绝望（看来只有上帝可以饶恕他了）！但其实，春明本人一直并没有绝望，除了他有深爱着他的妻子韩阳、有待着他那无尽的慈祥的尚未出生的孩子外，除了那带有浓重法兰西色彩的浪漫情怀外，他那有着深厚专业的根基和思想批判的锋芒，更是充满着鲜明红艳的地中海红帆般的希望。更何况，他的师友同道以及学生和亲人，对那“地中海的红帆”都有着深切的理解和怀恋，而笔者除了对春明的学术和为人有着特别的敬意外，更特别相信那片精致的理论“红帆”不仅不可能消逝，而且更是激励着包括他那19个弟子（那天深情地向春明遗体告别的19个同学）在内的同道们沿着春明已经挖掘开来的航道——假如我们的司法改革仍要继续讨论或者司法真的要彻底改革的话，司法权理论的深入全面研究就将是完全绕不开的问题域——继续扬帆奋进，因为如上所述：无论是从历史的角度还是从现实的角度看，司法权——市民社会——公共领域直至宪政民主，既可能是我们的“天下”中所有的个人唯一有效的一种反抗绝望的方式，与此同时，可能也是唯一有效的希望所在。

    同时，我相信：从“法官是法律的嘴巴”到“法官不是法律的嘴巴”，从“认识你自己”到“关注你自己”——可能还并不仅仅是“地中海的红帆”，而且可能是已经深刻地犁进了我们这块正在波涛汹涌着的古老大地的改革和变革大潮中的理论“红帆”。如果我没有说错的话，包括杨玉圣在内主编这本《地中海的红帆——程春明教授追思集》本来就可能蕴含有此较为隐蔽的意图的话，那么，我要说：春明早已为我们大家寻找到了一种能够有效地反抗绝望的理论方式并完全有可能通向那共同希望的道路，我们显然应该感到欣慰。
                                            
    2009年元月12日


   (编辑：林青)