一、问题的提出

　　监督犯包括监督故意犯罪和监督过失犯罪。监督故意是监督故意犯罪的罪过心理，是具有监护、监督和管理责任的人员不履行或者不积极履行监督责任，放任被监督者危害社会的心理态度。对监督故意的研究既有司法实践的需要，也是填补理论研究的空白。

　　（一）实践的需要

　　对监督过失犯罪的处罚反映了刑事法网的严密，对监督过失的研究反映了刑法学体系的完善，然而总有被遗忘的角落，其中一个被刑法学研究遗忘的很大的空间就是监督故意犯罪。

　　1．事件一：精神病杀人事件

　　河北省永年县某农村约30岁的精神病患者甲闲居在家，经常骚扰、无辜殴打邻居，其50多岁的父母视若无睹，放任不管。2012年7月的一天，精神病患者行为愈加严重，持刀在大街追砍村里百姓，造成1人死亡、三人重伤的后果。

　　对于诸如此类的事件，法律上没有刑事责任的专门规定，司法实践中也没有将监督人的行为作为犯罪定罪处罚的判例。

　　2．事件二：包庇、纵容黑社会性质组织

　　2010年2月2日至6日，重庆市第五中级人民法院公开开庭审理了重庆市人民检察院第五分院指控被告人原重庆市司法局局长文强犯包庇纵容黑社会性质组织等罪一案，并于2010年4月14日做出一审刑事判决，认定文强构成包庇纵容黑社会性质组织等罪，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，文强提出上诉。重庆市高级人民法院经依法开庭审理，于2010年5月21日做出刑事裁定，驳回文强上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

　　这样的案件有刑法专门规定，是对监督故意犯罪的刑事处罚。法律对个别的监督故意犯罪已有规定，但对监督故意的研究尚付阙如。

　　3． 事件三：派出所收取“黄、赌、毒”保护费

　　派出所收取保护费的问题并不是什么新闻，在不少地方都存在着这种现象。[1]只是在收取的方式上可能有所区别，有的稍微有所选择，有的可能以其他方式出现。“黄、赌”横行成为了一些地方部门的小金库。从派出所来看，收取保护费，侵害的利益就是“社会管理秩序”，维护的就是赌博违法行为。他们的执法行为是赤裸裸的“为钱”执法，就是为了给小部门、小圈子甚至于个人以利益。在一些地方，赌博、扫黄的罚款金额是惊人的，这还不包括私下里的“打点”和“保护费”，可是“黄、赌”依然横行，没有根本好转的迹象，甚至于越来越严重。[2]

　　对于诸如此类的案件，司法实践中一般追究受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、私分罚没财物罪等犯罪的刑事责任，而对监督故意犯罪不作处理或不以监督故意犯罪处理。

　　（二）理论的探照

　　从理论上阐述一个事物，必得明确概念的内涵；明确概念的内涵，仅仅给出一个定义略显不足；而比较是认识的重要途径，对监督故意的认识也需通过与其相近事物的比较来加深。

　　1．监督故意是一种特殊的故意类型

　　根据我国《刑法》第14条的规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。从《刑法》第14条的规定可以看出一般故意和监督故意的区别。一般故意是认识到“自己”的行为会发生危害社会的结果，而监督故意是认识到“他人”即被监督人的行为会发生危害社会的结果。两者的这种区别是监督故意与一般故意的本质区别，也使我们研究监督故意具有了必要性。

　　然而，监督故意仍然属于故意的一种类型，这是因为监督故意犯罪行为与他人危害社会结果的发生具有因果关系。倘若监督故意行为人不是故意不尽监督义务，危害结果也就不会发生，所以这种故意的不尽监督义务是导致危害结果发生的原因，但是也仅仅是间接的原因。换言之，监督故意是明知自己的态度会通过他人的行为而间接危害社会，而放任通过他人行为发生危害社会结果的情况。可见，监督故意是一种特殊的故意类型。

　　从《刑法》的规定上可以看出监督故意与一般故意内涵上的差别，而从理论上对此问题的关注可使我们正确认识到监督犯的特殊性，从而认识到监督故意作为故意这种罪过式的特殊性。

　　2．监督故意犯罪与间接正犯的区别

　　监督故意犯罪与间接正犯不同，需要注意区分。间接正犯亦称间接实行犯，是指把他人作为工具利用的情况。利用者与被利用者不成立共同犯罪。教唆、组织未成年人、无刑事责任能力人从事违法犯罪活动，可以构成间接正犯。例如，我国《刑法》第262条之二规定：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”。

　　监督故意犯罪与间接正犯的区别主要有两点。第一，间接正犯危害社会是在间接正犯行为人意志支配下实施的，是间接正犯行为人主观追求的结果；而监督故意犯罪对社会的危害不是在监督故意行为人意志支配下实施的，也不是监督故意犯罪人主观追求的结果。第二，间接正犯中犯罪主体是间接正犯行为人，具体实施危害行为的无责任能力人只具有工具的价值；而监督故意犯罪中犯罪主体不限于监督故意行为人，被监督者也可以是犯罪主体。

　　将监督故意犯罪与间接正犯区分开来，第一，有利于对犯罪的科学分类，这样，依犯罪主体的不同，犯罪就可以分为单独犯罪、共同犯罪和监督犯罪三个类别。第二，有利于说明监督故意的独立性。

　　3．监督故意犯罪与不作为犯罪的区别

　　不作为犯罪与监督故意犯罪非常相似，它们都具有不作为的社会表现形式。它们最大的区别：不作为是危害结果发生的直接原因，而监督故意犯罪不是危害结果发生的直接原因。例如，母亲拒不哺乳自己的婴儿，放任其活活饿死。这个案件是不作为的故意杀人。而母亲放任自己的未成年子女杀人，则该母亲是监督故意犯罪的故意杀人。

　　在没有提出监督犯、监督故意概念之前，对监督犯的处理要么于法无据或认识不足而被放纵，要么按不作为犯定罪处理，所以，提出监督犯、监督故意的概念对于科学认识犯罪、严密刑事法网具有重要意义。

　　4．监督故意犯罪与包庇罪、窝藏罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪的区别

　　包庇罪、窝藏罪以及帮助犯罪分子逃避处罚罪和监督故意犯罪也有相似之处，它们都表现为对犯罪分子的放纵。它们的区别主要在于监督故意犯罪是对正在实施犯罪行为的犯罪分子的放纵，而包庇罪和窝藏罪是对已经完成犯罪的犯罪分子的掩护和放纵。

　　这里还需注意，《刑法》第310条规定的包庇罪、窝藏罪与第362条规定的包庇罪不同，《刑法》第310条规定的包庇罪、窝藏罪是对已经完成或已经结束的犯罪活动的掩护和放纵，而362条规定的包庇罪是对正在进行的违法犯罪活动进行的掩护和放纵，因而《刑法》第310条规定的包庇罪、窝藏罪不是监督故意犯罪，而第362条规定的包庇罪可以构成监督故意犯罪。

　　二、监督故意罪过心理分析

　　监督故意不同于一般的犯罪故意，具有自己的特殊性。监督故意在现行的罪过理论语境中属于一种特殊的间接故意，而其实质是一种冷漠型的情感罪过。监督故意具有独立性，监督故意与被监督人的主观心理各自成立。

　　（一）监督故意作为故意的特殊性

　　1．监督故意不能是直接故意

　　如前所述，我国刑法规定对“自己的行为”会发生危害社会结果明知的，才能构成故意犯罪，才符合故意的法律规定。这样规定是因为只有对“自己的行为”会发生危害社会结果的明知，才能够追求这种结果。而监督故意不是对“自己的行为”会发生危害社会结果的明知，而是对“他人的行为”会发生危害社会结果的明知。只有行为具有危害社会的属性，行为实施者才能追求危害社会的结果；而监督故意行为人自己的行为不具有直接危害社会的属性，那么监督故意行为人就不能通过支配自己的行为追求危害结果。因此，监督故意不能是直接故意。

　　2. 监督故意是一种特殊的间接故意

　　监督故意因其行为特点而不能是直接故意，那么，它能是间接故意吗？严格地讲，监督故意行为人自己没有实施危害社会的行为，而意志是在行为过程中确立目的实现目的的心理活动，那么，监督故意行为人对他人危害社会行为的放任不属于间接故意的放任心理，所以监督故意行为人也没有对危害结果发生的意志。在此，需要特别指出，理解监督故意罪过心理必需注意到“对他人行为的放任”与“对自身行为的放任”是不同的，“对他人行为的放任”属于社会关系的范畴，而“对自身行为的放任”才具有个人意志的属性。这是理解监督故意罪过心理的奥秘所在。因此，不能简单地将监督故意等同于间接故意。

　　在监督故意人认识到自己不尽监督义务的态度会间接引起危害结果发生的情况下，尽管监督故意不是放任自己行为引起危害社会的结果，但也是以放任自己不尽监督义务的态度而放任他人行为危害社会，因此，监督故意就具有了间接故意所要求的认识因素和意志内容，因而监督故意是一种特殊的间接故意。

　　（二）监督故意心理中具有冷漠以待的情感态度

　　上述分析是在阙如情感因素的传统罪过理论语境中对监督故意的认识结论，笔者认为，罪过心理包括知、情、意三个基本要素，意志过程只能存在于行为人的心理活动中，而不能对他人的行为具有意志心理，与意志过程不同，情感活动却可以对他人的行为和结果产生态度体验。在监督故意心理中，监督故意人认识到自己不尽监督义务会发生他人危害社会的结果，并对这种危害结果持有放任的意志态度，而且对他人行为危害社会的结果持冷漠以待的情感态度。

　　情感态度是价值判断的风向标，而趋向符合自身利益的价值追求是人的理性选择。在监督故意的罪过心理中，存在知、情、意三种心理因素，这种罪过心理及其表现出来的不尽监督义务并导致危害社会的结果与其说是理智的选择，不如说是情感上的冷漠。正是因为监督故意人对危害结果持有冷漠以待的情感态度，才导致监督故意行为人放任自己不尽监督义务，其冷漠以待的情感态度较之于放任的意志因素更加值得谴责。简言之，监督故意的罪过心理中，冷漠以待的情感态度居于罪过心理的主导方面，而这种冷漠以待情感态度占据心理主导方面的罪过心理属于冷漠型情感罪过。[3]

　　（三）监督故意的独立性

　　与监督过失罪过心理一样[4]，笔者主张监督故意的独立性。监督故意的独立性即认为监督人的监督故意与被监督人的主观心理各自独立，而且被监督人的罪过心理不限于故意或过失，也可以是是无罪过事件，这样的观点是监督故意独立性说。

　　例如，事件一中被监护人是无责任能力人，其对社会的危害是无罪过事件。之所以说是危害而不说是损害，是因为有人（即其监护人）负有监护义务，对此持有罪过心理，并要为此担责。而如刑法第三百六十二条规定的包庇罪，被监督人（即从事卖淫或嫖娼的人员）的行为就不限于犯罪行为，而是“违法犯罪”，也即即便被监督人是违法行为，监督故意人也可能构成监督故意犯罪。

　　三、监督义务的来源

　　监督故意犯罪的成立，以监督义务的存在为前提；监督故意的成立，以违反监督义务为前提。构成监督故意犯罪监督义务的来源有三类。

　　（一）职务或业务要求的监督义务

　　从事某项工作的人，其职务或业务本身赋予特定的监督义务。职务或业务要求的监督义务是监督义务的主要来源。例如，精神病院值班医生有监督精神病患者的义务。由于这些义务是以行为人所从事的工作、所担负的职责为前提，因而一般都由本单位、本行业的主管部门或者业务部门通过职责守则、条例等形式加以规定。我国《刑法》特别规定的职务或业务领域的监督故意犯罪有12条14个罪名。　　1. 第294条第3款规定的包庇、纵容黑社会性质组织罪：国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的。