作者：程美信
本文基于吕澎先生近期提出“争取当代艺术的合法性”的议题所进行的思考分析，共有五篇文章：一）艺术合法性的宪法实践；二）艺术自由与其外部合法性；三）艺术合法性的内在危及；四）后现代艺术与集权主义；五）资本与艺术合法性。退后将分别发布。
有关当代艺术合法性议题，至今仍是个悬而未决的老话题，它是中国社会发展无法逾越的现代性问题。早先就行为艺术合法化展开了一番争论，实际上，它是艺术外部的政治与法学的专门范畴，不仅涉及司法实践与政治体制，还涉及社会伦理与传统习俗。总之，当代艺术的发展瓶颈遭遇政府强权的体制排斥，根源在于富有当代性意义的文艺，往往对既定权威秩序以及传统的价值体系、审美规范构成一定的冲击。总之，政府权力的合法性与艺术（言论表达）自由合法性，如果没有宪法实践的制限与保障，必然产生不对称的矛盾冲突，政府自然利用强大的国家机器封杀对它不利的言论思想，包括不符合官方的审美趣味的艺术形式，因为审美与价值在传统极权社会代表了一种权力秩序。然而，按照共和制的国家宪法精神，政府权力必须受人民的拥护与监督，否则就是非法政权；同时执政当局不得已以任何理由剥夺宪法赋予公民的正当权益，包括修宪立法、淘汰执政党、批评政府与监督官员。而且，言论、艺术、信仰主要是社会精神的经验层面，一般不直接构成实际的公共行为，宪法应当保障这种公民的精神自由，除非它明显涉及公共危害性，才能给予有条件或无条件限制。换言之，公民能不能充分享有言论或艺术的自由表达权，是判断一个现代社会的政府权力是否合法的重要依据，也是衡量一个国家的民主宪政、司法公正、文明进步的重要标志。
一、艺术合法性与宪法实践
文化始终是国家上层建筑不可缺少的组成部分，意味着传统政治权力对文化具有规驯标准。尽管现代国家在宪法上赋予每个公民言论、出版、艺术自由表达的合法权利，但落实到具体司法实践中，总有这样、那样的种种不自由。换言之，在政治与法律上而言，无条件的言论绝对自由是不存在的，但有条件的相对自由则是普遍但司法实践。
《中华人民共和国宪法》第二章三十五条:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。第二章四十七条：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助”。从立宪的表明上看，中国宪法完全大体上符合现代文明精神，但又存在致命的内在冲突矛盾，如《宪法》第一章第一条：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”众所周知，国家宪法必须超越一切党派政治意识形态，实现国家权力真正属于人民，任何政治制度必须取决于人民意志，决不能将“社会主义”这某一政党的政治理念与施政纲领，驾驭宪法精神与人民意志之上。它从根本上背离了第一章第二条“中华人民共和国的一切权力属于人民”宪法精神总则。换言之，组建与解散（破坏）、反对与拥护“社会主义”均为公民的基本权利，公民有权选择自己认为能够符合自身权益与国家利益的制度模式、执政党派，而不限于社会主义。然而，中国目前的宪法规定每个公民拥有言论、艺术的自由，其前提是不得触犯“社会主义”政治意识形态及执政党领导权威。可见，这种立宪的自相矛盾说明了专制本质，不可能实现现代文明所确立的政治民主、言论自由的宪政原则。
一个国家的宪法，立法中存在根本性的内在冲突，实践中存在诸多问题就难以避免。此外，中国的行政法规高于宪法原则，出现政府或官员的滥用国家权力现象极为普遍，均以国家安全、社会稳定、公共治安的名义，禁止一切不符合执政当局的要求的言论思想、文化艺术。如《宪法》第二章四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”它是共和国《行政诉讼法》精神原则，可实践过程中，面临着来自司法不独立、官官相护、官民力量不对称等诸多问题。使得宪法第二章四十一条和《行政诉讼法》成为一种形式化的司法条文，缺乏实际操作与支持的执行力度。
国务院自1990年以来先后颁布了《音像制品管理条例》《广播电视管理条例》、《印刷业管理条例》、《出版管理条例》等行政法令中，其中大部分在一定程度上阻止了公民对立法、政府、官员、社会的批评合法权。大体有七项主要禁止内容：
（1）反对宪法确立的基本原则的；
（2）危害国家统一、主权和领士完整的；
（3）危害国家安全、荣誉和利益的；
（4）煽动民族分裂，侵害少数民族风俗习惯、破坏民族团结的；
（5）泄露国家机密的；
（6）宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的；
（7）侮辱或者诽谤他人的；
（8）法律、法规规定禁止的其他内容的。
（1）反对宪法确立的基本原则的。其本身已违背了宪法基本原则，因为对宪法的质疑、否定、批判在言论层面的“反对”，是公民的合法自由权益。很明显，这些行政法规的出台都在一定程度违反了宪法精神，对宪法的质疑、批判、否定成了一种等同“犯罪”，而公民对立法不合理的反对与批判是促进宪法的不断修正的民意基础。况且，这种“反对”属于精神性的言论思想层面，不构成任何实际性的犯罪行为。
（2）国家统一、主权与领土完整。任何言论思想或艺术作品，均不构成分裂国家主权与统一的行为实质，即便公然主张分裂的言论或艺术，均为精神性质的思想观点，难以成为违法实质。大致各国都存在民族、地域、阶级的分离倾向，只是成都不同而已。它显然取决于制度健全与社会平等，政治、经济不平等社会分裂的根源。
（3）国家安全（国家安全在泄露机密中论述）、荣誉与利益。国家的集体荣誉并非纯粹精神现象，而是来自实际行为或日常现象的表现。真正的国家荣誉是经得起的诽谤、攻击，强调并禁止危害国家形象荣誉，恰恰是一种政治与文化的不自信表现。国家利益，只要让公民享有其合法权利，他们自然遵守国家利益的义务。当权利得不到确定保障，自然消极了捍卫国家利益的义务责任。因此，无论国家的荣誉还是利益，它均不构成言论与艺术自由的限制理由，否则立法解释必然是自相矛盾的。
（4）煽动民族分裂，侵害少数民族风俗习惯、破坏民族团结的。关于煽动民族分裂，侵害少数民族风俗习惯、破坏民族团结的。这个条款是极为矛盾的，因为学术、艺术、言论、思想的开放性应该是没有限制的，可实际情况却极为复发而棘手。公共法令在立法中必须有合理解释，如民族风俗习惯与宪法精神、现代文明存在冲突，这些就需要一定社会保守与政治妥协。同样，言论与艺术的自由也如此。如“丹麦漫画事件”，它从丹麦的法律而言，完全符合言论出版的法定权利，因为丹麦人对自己的国王与首相的讽刺与批评是家常便饭，包括对耶稣、上帝、《圣经》的批评、讽刺也无法律限制。那么，伊斯兰教反对偶像崇拜，默哈默德不仅被禁止画成像，更不如许任何对伊斯兰的批评。从现代社会理性以及法律精神来说，那些对“丹麦漫画事件”反应过激的穆斯林显然是违背了现代文明的自由理念。可是，基于宗教感情、民族习俗、历史情绪都缺乏法理依据。而且，这些都无关紧要，关键是它引发社会冲突的实际后果，因此成为尊重言论自由的政治禁忌。尽管在此事件中，丹麦蒙受巨大财产损失，但丹麦政府、漫画作者、《日德兰邮报》报社面对穆斯林世界的愤怒、报复、威胁、暴力，仍坚持不妥协、捍卫言论自由的宪法尊严。时任丹麦首相的拉斯穆森说：“宗教信仰将人们妖魔化，但是政府没有任何办法去影响媒体行为”。事实上，漫画家将穆罕默德的头巾描绘成貌似炸弹的图形，并在文字中加以说明：“穆罕默德向死去的‘人弹’，用来慰劳自杀袭击者的处女已经用完”。尽管这些都是原教旨主义鼓励人体炸弹的宗教言论，但不是所有伊斯兰信徒都是恐怖主义者与原教旨主义者，这自然让所有穆斯林难以接受，他们的愤怒就不难想象了。很显然，该漫画具有群体性“挑衅行为”，按照丹麦法律也是极为轻度的违法行为，何况丹麦更找不到“宗教亵渎”罪行。之所以，丹麦政府不能越出宪法赋予它的权力，对漫画作出任何评判立场，甚至只能承担外交压力与经济损失捍卫言论与艺术自由的宪政理念，其政治成本是可想而知的，但也是民众愿意承担的责任代价。
（5）泄露机密。一般只限于机密泄漏源头与实际后果的两个层面，国家重要机密一旦让一般人或新闻媒体轻易获得，已经丧失了机密本身的必要价值。比如美国最高法院于1972年裁决“美国国防部告《纽约时报》泄密”案中，确定了三原则：原告必须提出，媒体报导给国家安全带来了“l，立即的；2，明显的；3，不可挽回的危险。”这个判决意味着，媒体获得国家机密，并把它发表，并不构成泄密罪，而是要造成那三条后果，才可以定罪。按照民主法制国家长期对“国家机密”的司法实践，必须对国家安全、民众知情权、宪法精神、言论自由采取全面权衡，不能将国家安全高于其它之上，忽视了民众知情权、宪法精神、言论自由、宪法精神隶属于“国家利益”－－人民权利的共同范围。当全体人民没有言论自由、政权权利、公正尊严，“国家安全”就丧失了实际意义。因此，在机密源头与防范措施上采取了具体岗位责任制度，一般民众并不需要承担太多责任，对于承担人员与民间企业，必须予以相应补偿。譬如美国的出口管制，常常表现为国家安全与商业利益的矛盾冲突，利益受损的企业只能通过税率、公共开支、科研军费获得补偿，而不是让企业一味儿无偿承担国家安全的义务。通常而言，国家机密难以上升到艺术创作范围，一般媒体工作者也难以直接窃取国家机密，凡是接触机密源头人员均在列入防范机制范围内。
（6）淫秽、暴力，在民主法制国家是相对自由的，作为精神文化作品，只要让未成年或不愿意接受人进行保护性限制即可，是有条件的相对开放。如在公共场所裸露身体、向未成年人展示色情行为，对此，法制健全社会均采取了有条件的开放性与限制性的司法实践，如在特定条件下是合法或非法的。如一些海滩、湖岸的作为特殊社会群体的活动场所，不全裸身不准进入该区域，当然这不是意味可以随便性放纵。暴力作为艺术作品，其前提是不能真实实施法律禁止的暴力，否则必然触及刑法；而艺术暴力作品必须限制在可以接受或愿意欣赏的人群，决不能强迫他人接受。因此，大部分对暴力艺术作品进行场所、时间、年龄的有条件限制，而不是绝对的杜绝。影视评级与年龄限制到的意义便在于此，很多国家所以对电视节目频道、播发时间的限制，目的是防止未成年人的涉及；包括一些展示涉及暴力、恐惧、色情都明确进入的年龄限制和提醒明示。“迷信”在司法鉴定缺乏确凿界限，按照唯物主义立场，一切“有神论”与“神秘论”均为迷信范畴，任何宗教信仰均在禁止范围，包括中国传统哲学思想。在民主与宪政的国家，“迷信”只要不实际行为的公共危害性以及损害他人利益，均不构成任何违法，因为正常人普遍认知能力，他们必须对自己行为承担责任。以巫术治病致人死亡和残废，那就按一般刑法处置。再有是社会公德与民族优秀文化传统，这些都是不成立的行政法令，因为司法评判必须依照结果，类似社会公德与民族优秀文化传统缺乏明确操作标准，譬如传统中医、国画被确定为民族优秀文化，现代医学与其他画种的传播与发展，必然威胁它们的存在以及实际地位。那么，从法规上如何保护那些传统国粹？其可行作为就是在行政上、价值排斥外来画种和现代艺术。实事表明，中国政府在弘扬民族传统的文化政策下是一直这么做的，因为新的艺术形式与思想观念对现代社会意识形态构成一定的冲击，这也是官方不惜余力鼓吹民族文化传统的政治目的。
（7）侮辱或者诽谤他人。这里，国外的司法实践是非常明确的，如公众人物在享有某种特殊待遇的同时，他们必须承担自身的公共性责任。如一家杂志将明星的真实私生活照片公布于众，完全符合新闻法规。假如将名人照片进行不实加工处理则须谨慎，“不实”是诽谤罪的主要依据，因此，一些小报将名人头像与色情裸体结合在一起，均加以辨别标志或说明解释，目的在于防止构成诽谤罪。那么，如果一个绘画作品，是描绘某个人的全裸体，它本身就是一个认为制作的假图像，因此不涉及隐私权、肖像权。其次，像文学作品通过故事情节影射某个人则是合法，除非在身份与姓名具有明确指向，在捏造事实中具有诽谤性质，并造成实际名誉与人格的侵害。这一点，中国对时政人物或国家领导人的禁忌是依据不成文的封建历史习惯，在法理上是占不足的。相反，他们作为公众人物应是容许社会评议对象，包括挖苦讽刺或否定批评。问题在于司法实践过多的倾斜于权力。
总结中国司法实践，无论言论或艺术的表达合法权，更多的是遭到来自政府权力的干预，通常以国家安全、公共影响、伦理习俗为理由，而缺乏对公民表达的自由合法权的法律保护。通常而言，现代司法对于任何涉及政治、社会、文化等公共领域艺术作品及批评言论也不再是单一的限制，除非涉及极端敏感的问题，如带有种族歧视、宗教亵渎容易造成社会群体的实践冲突。与此同时，在立法方面缺乏对艺术的暴力、色情的具体规范以及有条件开放，只有行政权力单向强行干预的默许，对艺术表达的自由权缺乏必要的保护、包容、尊重，从而造成中国学术思想、文化艺术创造力的枯竭，整个文化生态自然显得畸形扭曲。归根结底是司法不独立、政府权力太独断，公民普遍的自由表达权利无法获得司法实践保障，包括言论、出版、艺术的表达权；特别是游行集会与批评政府的表达权。
（编辑：范文馨）
