作者：高鸿

    据2009年7月27日中国新闻网报道，日本旧货商西尾生一（70岁）等二人因因伪造著名东山魁夷代表作《绿的回响》，并把这幅赝品以4300万日元高价出售。7月22日，日本冈山县警察本部井原警察署以涉嫌犯有诈骗罪，将其逮捕。
   
　　“日本新华侨报网”有报道称，当地警方透露，西尾生一等二人还曾伪造过日本已故著名画家加山又造的作品《月胧》，以3000万日元的高价出售。此外，他们还以5500日元的价格出售过两幅赝品。井原警察署目前正在调查这些赝品的来路。而警方逮捕西尾生一等二人的依据是，东山魁夷的代表作《绿的回响》，长61英寸，宽80英寸。而西尾生一等人伪造的赝品与原作相比，长和宽分别小了23英寸和36英寸。尽管他们的赝品几乎能够以假乱真，但是尺寸的缩小和落款位置的错误，还是让他们露出了马脚。
   
　　西尾生一等人伪造名画涉嫌犯有诈骗罪的定性就这么简单明确。
   
　　倘若此事是发生我国，具体地说是发生在我国的书画拍卖市场，伪造名画的人可能不会遭此“劫难”，至少，上述警方的调查不可能成为“涉嫌犯有诈骗罪”的依据。
   
　　因为我国现行的《中华人民共和国拍卖法》有明文规定：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”。对于这一法条的建立，曾参与《中华人民共和国拍卖法》起草人员之一的王凤海有着详细解释，即：
   
　　“在美国某些州，如果一个拍卖公司打出保真旗号，将被认为涉嫌商业欺诈，因为本质上根本做不到，你如果非要说做得到，就会被认为是不正当竞争，涉嫌行业欺诈，”他说，根据这些情况，《拍卖法》作出了第61条第2款“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”的规定。（见2009年3月《收藏投资导刊》载《苏敏罗为什么会输了官司》）
   
　　据此，我们才知晓《中华人民共和国拍卖法》第61条第2款“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”的条款，其建立的依据是鉴于“在美国某些州，如果一个拍卖公司打出保真旗号，将被认为涉嫌商业欺诈，因为本质上根本做不到，你如果非要说做得到，就会被认为是不正当竞争，涉嫌行业欺诈”而作出的。
   
　　客观地说，中国的国法某些条款的建立是基于美国的某些州法，其缺陷是显而易见而且也是不能原谅的。
   
　　2009年1月8日《北京晚报》就苏敏罗竞拍赝品《池塘》诉至法院最终败诉发表了《“假画案”原告上诉 吴冠中：国法管不了行规？》一文，文称：
   
　　拍卖行规不保真假，明确是假画也不负责，堂皇售假。如这是国际行规，当属糟粕，中国特色的拍卖行不仿效，诚信是中华民族之魂。谁辨真假，当世作家本人是铁证。如作家本人因故撒谎，则务必拿出铁证，证明其谎言。法之剑，斩伪劣假冒，救我国文化声誉，铁腕举剑，群目雪亮。
   
　　苏敏罗败诉，按照一审法院判决称：我国《拍卖法》虽然规定“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的来源和瑕疵”，“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵”，但同时也规定“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的真伪或品质的，不承担瑕疵担保责任”。并对翰海公司在拍品介绍中对该画创作过程的描述，并未对拍品“保真”，因此不构成虚假宣传。依据我国《合同法》和《拍卖法》相关规定，驳回原告苏敏罗全部诉讼请求。

    为此，我们有必要重读一下北京翰海宣传的描述：
   
　　《池塘》画于1972年，时年53岁。十年后，他又将此画修改一下，并在画上题写“抽暇改老画，好似故地重游。一九八二年”。画面以他下放的农村为题材，崇山峻岭，迎面而立，有中国北宋时期国画的崇高美感，中景是茂密的树林，充分体现出他在欧洲所学到的绘画技艺，近处是池塘，点明要有中西融合的艺术风格。吴冠中在1970年下放到河北农村劳动之时，其妻子亦被下放到农村劳动。长子可雨在内蒙牧羊，次子有宏于山西农村劳动。1972年，53岁的吴冠中被允许每周作画一天，因没有足够画具，只好画在纸板上，以农家柳条编成的粪筐作画箱，人们戏称他为“粪筐画派”。画了一批油画，包括《瓜藤》、《高粱与棉花》、《房东家》等。他当时对自己的艺术要求是群众点头、专家鼓掌，由此形成他后来提出的“风筝不断线”的目标。1977年起，吴冠中先后到广西花溪、南宁、浙江绍兴、福建厦门、鼓浪屿、武夷山、江西井冈山等地写生，并为中国革命历史博物馆作巨幅油画《长江三峡》，1979年，吴冠中被邀请到四川、湖北、湖南、浙江、江苏、广东、广西、山西、辽宁等省巡回展出，名声大振大江南北。
   
　　以上内容，北京翰海称是来自上海书店出版社2005年出版的《吴冠中》一书，意在将责任推卸给出版物，也就是说是上海书店出版的《吴冠中》在做虚假宣传。一言以蔽之，是上海书店的出版物的虚假宣传才使其陷入了错误的认识，愣是将自己装扮成一个无知、无辜且又无任何行为能力的受害者，此招不能说不是空前绝后！滑稽的是，既然北京翰海如此无知又无任何行为能力，如何在苏敏罗将其请上被告席时却思维敏捷、口齿伶俐且对相关法律条款运用得有条有理？
   
　　北京翰海运用出版物相关文字，目的是为了参与竞拍人相信其上拍的《池塘》系吴冠中真迹，其行为本身是表明北京翰海对出版物内容的认同——亦即是在举证——证明《池塘》系吴冠中真迹，其行为与其后来东窗事发运用《拍卖法》第61条为自己拍卖赝品开脱罪责的性质无异——都是有明确目的的为我所用。
   
　　据此，北京翰海对《池塘》的拍卖不仅不属于“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”的免责范畴，而且纯属虚构事实、隐瞒真相的行为，具有故意误导竞买人苏敏罗陷入错误认识或者继续陷入错误认识，继而利用苏敏罗的错误认识获取了含佣金253万元的非法所得。这行为符合《刑法》第266条对诈骗罪的界定：是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。因此，北京翰海理应承当刑事责任。一审法院认定北京翰海对其拍品的描述不构成虚假宣传一说，是没有法律依据的。
   
　　对北京翰海拍卖《池塘》的行为，我们不能回避其拍卖《池塘》前的虚构事实、隐瞒真相的虚假宣传这一事实而去强调《拍卖法》第61条，因为“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”的免责条款不可能延伸并理解为拍卖人、委托人有权在拍卖前对标的的推介和宣传不能保证没有虚构事实、隐瞒真相的虚假成分。因为本法法条还有“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵”。而北京翰海对《池塘》的一切文字，都足以证明其没有向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。因此，一审法院最后作出驳回原告苏敏罗全部诉讼请求的判决，不能说不是用法不当。
   
　　简单地将“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”诠释为“拍卖公司不保真”，是对法条的曲解。从目前所有拍卖公司制作的拍卖图录来看，他们对上拍的拍品大多都有详细描述、评析的说明文字，其中甚至有专家撰写的赏析文章，这些文字和文章，几乎都是能保证拍卖标的的真伪或者品质的文字证据。滑稽的是，在这些文字之前，无一例外的还有将其虚假宣传预期或不可预期的风险转嫁（实际上是强加）给买受人的《拍卖规则》。如此一来，拍卖公司将其“能保证拍卖标的的真伪或者品质的文字”（事实上大多是虚构事实、隐瞒真相的虚假宣传）一概纳入有“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”的《拍卖规则》之中。
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　　要言之，《中华人民共和国拍卖法》第61条中的“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损失的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”条款，非但有悖其“总则”，且与该条款的“因拍卖标的存在缺陷造成人身、财产损害请求赔偿的诉讼时效期间，适用《中华人民共和国产品质量法》和其他法律的有关规定。”以及迄今并未废止的《美术品经营管理办法》对造假、出售赝品的单位或个人有明确的处罚规定不能自圆其说。不管从哪个层面来说，《中华人民共和国拍卖法》的总则“规范拍卖行为，维护拍卖秩序，保护拍卖活动各方当事人的合法权益”，无论如何也不能理解为拍卖人、委托人对拍卖赝品（赝本）不承担法律责任，而竞买人竞买到赝品是咎由自取。
   
　　这，究其原因，如果《中华人民共和国拍卖法》第61条确实如同法学专家王凤海所说是基于美国的地方州法来建立的，那么它所显现的不能服众且不能自圆其说的弊端也就可以想见——其中“瑕疵”即“赝品”即是及其荒谬的诠释。
   
　　常识告诉我们，任何国家的任何一部地方法规它都不能纳入“国际法”的范畴，其道理就像美国德州禁止堕胎法规认为“堕胎”是强行剥夺生命权不能认作是国际法一样。国法的建立，首先是基于本国的实际情况，然后才能参考相关的具有共性意义的国际法条款。美国德州禁止堕胎法，其前提是基于美国是一个基督教国家，原先普遍禁止妇女堕胎，违法者将受到各州的刑事惩罚。尽管上个世纪以来美国各地逐步放宽甚至取消了对堕胎的限制，少数州仍然保持着禁止堕胎的刑法。德克萨斯州就是其中的一个代表。该州的州法禁止在任何情况下堕胎，除非孕妇的生命受到威胁。这是美国的国情的需要，但在我国就行不通。我国的国情是全国到处都有“悄悄三分钟，无痛做人流”的堕胎医院和广告宣传。
   
　　即便是此次日本警方以涉嫌犯有诈骗罪，将造假、售假的西尾生一等二人予以逮捕的事例，也只能为我国规范艺术品市场做一借鉴，而不能作为立法制规的依据——尽管该案的意义具有一定的共性要素。

    （编辑：范文馨）